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Auftragnehmer unzuverlässig: Kostenvorschuss auch ohne Fristsetzung!

Die Geltendmachung eines Kostenvorschussanspruchs durch den Auftraggeber wegen Mängeln setzt grundsätzlich eine ordnungsgemäße, fristbeinhaltende Mängelbeseitigungsaufforderung an den Auftragnehmer voraus. Eine Aufforderung zur Mängelbeseitigung nebst Fristsetzung ist jedoch entbehrlich, wenn das Verhalten des Auftragnehmers von vorneherein zweifelsfrei und endgültig erkennen lässt, dass er einer Aufforderung zur Nacherfüllung nicht nachkommen wird. Einer Aufforderung zur Mängelbeseitigung nebst Fristsetzung bedarf es auch dann nicht, wenn sich der Auftragnehmer bei der Bauausführung derart unzuverlässig und nachlässig verhalten hat, dass dem Auftraggeber die Vornahme der Mängelbeseitigung durch den Auftragnehmer nicht mehr zuzumuten ist. Allein das Vorhandensein einer mangelhaften Leistung begründet in der Regel nicht die Unzumutbarkeit einer Nachbesserung durch den Auftragnehmer. Etwas anderes gilt, wenn in ungewöhnlicher Häufigkeit gegen die anerkannten Regeln der Technik verstoßen wurde, die Verstöße zu gravierenden Mängeln geführt haben und der Auftraggeber deshalb das Vertrauen in die Leistungsfähigkeit des Auftragnehmers endgültig verloren hat, so das KG., KG, Urteil vom 25.02.2022 – 21 U 1099/20; BGH, Beschluss vom 16.11.2022 – VII ZR 69/22 (Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen).

Sollten Sie Fragen haben, zögern Sie nicht, Kontakt zu uns aufzunehmen. Die Fachanwälte für Bau- und Architektenrecht Helena Jakobs und Alexander Jakobs stehen Ihnen jederzeit mit Rat und Tat zur Verfügung.

Ganz gleich, ob wir Sie als Ihre ausgelagerte Rechtsabteilung unterstützen oder projektweise begleiten: Wir sind Ihre Full-Service-Kanzlei für alle Antworten des Baurechts und Architektenrechts im nationalen und internationalen Umfeld.

Sie entscheiden. Wir unternehmen etwas. Für Sie. Für den Mittelstand.

JAKOBS JUCHEM & PARTNER – Ihre Kanzlei in Warburg.



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Was muss Auftraggeber wissen, um Eignung von Bietern zu beurteilen?

WARBURG – Bauen ist teuer. Vor allem um das günstigste Angebot zu ermitteln, werden Gewerke ausgeschrieben. Bei der Bauvergabe kommt es aber nicht nur auf den niedrigsten Preis an, sondern auch auf die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Bieters, so die Fachanwältin für Bau- und Architektenrecht Helena Jakobs aus der Kanzlei Jakobs Rechtsanwälte in Warburg. Was nützt schließlich eine preiswerte Offerte, wenn der Auftragnehmer auf halber Strecke Insolvenz anmeldet?

Um Pleiten dieser Art auszuschließen, prüfen Auftraggeber, ob die Bieter für den Auftrag geeignet sind. Aber wo bekommt der Auftraggeber verlässliche Daten über den Bieter? Und reicht schon die schlechte Prognose einer Wirtschaftsauskunftsdatei, um den Bieter aus dem Rennen zu werfen?

Nein, urteilt der Bundesgerichtshof (BGH), allein die Bewertung einer solchen Agentur reicht dazu nicht aus. Eignungsentscheidungen brauchen gesicherte Grundlagen. Die muss sich der Auftraggeber außerdem selbst verschaffen (ständige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes: vgl. BGH, Urteil vom 26.10.1999 – X ZR 30/98 und BGH, Urteil vom 24.05.2005 – X ZR 243/02). Die Vergabestelle muss dazu die Umstände des Einzelfalls umfassend prüfen, abwägen und selbst eine Prognose vornehmen, ob der Bieter gerade die ausgeschriebenen und von ihm angebotenen Leistungen vertragsgerecht erbringen kann. Pauschale Schlussfolgerungen zur mangelnden Leistungsfähigkeit sind tabu. Ebenso die ungeprüfte Übernahme einer Bonitätsauskunft einer Wirtschaftsauskunftsdatei.

Diese Grundsätze schließen allerdings die Verwertung von Bonitätsbewertungen im Vergabeverfahren nicht grundsätzlich aus. Der Auftraggeber muss aber sicherstellen, dass er diese Angaben inhaltlich überprüft – und er muss dem Bieter die Möglichkeit geben, die Darstellung der Wirtschaftsauskunftsdatei zu korrigieren, so Fachanwältin Jakobs. Im Zweifel sollten sich Auftraggeber in diesen Fragen vom Baurechtsanwalt beraten lassen. Sonst kann es zu erfolgreichen Nachprüfungsverfahren wie kürzlich im Verfahren vor der Vergabekammer Baden-Württemberg, Az: 1 VK 27/13, kommen.

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