Fristlose Kündigung ist trotz vorbehaltener Ersatzvornahme möglich

Behält sich der Mieter für den Fall der Unterlassung der Mängelbeseitigung innerhalb der gesetzten angemessenen Frist eine Geltendmachung des Anspruchs auf Ersatzvornahme lediglich vor, steht der nach fruchtlosem Fristablauf erklärten fristlosen Kündigung nicht der Einwand widersprüchlichen Verhaltens gem. § 242 BGB entgegen. Es kann einem zulässigen und vorsichtigen Verhalten eines Mieters entsprechen, die Anmietung von Ersatzräumen angesichts eines schwebenden Rechtsstreits über die Wirksamkeit der Beendigung des ursprünglichen Mietverhältnisses zurückzustellen – OLG Celle 15.7.2014, 2 U 83/14.

Der Sachverhalt:
Die Klägerin hatte vom Beklagten Büroräume angemietet. Im Mai 2012 meldete sie ihm, dass das WC schlecht ablaufen würde. Nachdem der Beklagte einen Sanitärbetrieb mit der Beseitigung dieses Mangels beauftragt hatte, nahm er die Klägerin auf Kostenerstattung in Anspruch. Er behauptete, die Beklagte habe die Reparaturarbeiten durch Hygieneartikel verursacht. In dem anschließenden Verfahren vor dem AG stellte der Sachverständige fest, dass mehrere Absackungen in der Abwasserleitung vorhanden seien und durch diese in Zukunft immer wieder Verstopfungen auftreten würden.

Das Gutachten wurde dem Beklagten am 19.6.2013 zugestellt. Mit anwaltlichem Schreiben vom 24.6.2013 forderte die Klägerin den Beklagten auf, die Mängel an der Abwasserleitung bis zum 8.7.2013 zu beseitigen. Der Beklagte bat um Fristverlängerung bis zum 15.8.2013. Am 8.8.2013 überreichte er ein Schreiben der mit den Mangelbeseitigungsarbeiten beauftragten Firma, in dem diese ankündigte, die Arbeiten „voraussichtlich Anfang Oktober 2013“ in Angriff zu nehmen. Mit anwaltlichem Schreiben vom 12.9.2013 kündigte die Klägerin das Mietverhältnis fristlos. Der Beklagte wies die Kündigung zurück. Die Beseitigung des Mangels erfolgte am 24.9.2013. Mit der Klage begehrte die Klägerin die Feststellung, dass das Mietverhältnis beendet sei.

Das LG wies die Klage ab. Es war der Ansicht, die Kündigung sei unberechtigt gewesen, da es an einem wichtigen Grund fehle. Auf die Berufung der Klägerin hob das OLG das erstinstanzliche Urteil auf und gab der Klage statt.

Die Gründe:
Die Kündigung war gem. § 543 Abs. 1 BGB berechtigt, weil ein wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung vorlag.

Der Klägerin war der Gebrauch des WCs und damit eines Teils der Mietsache nach Vertragsschluss wieder entzogen worden, weil die Mietsache mit einem Mangel behaftet war. Ein WC, das aufgrund baulicher Mängel dauernd zu verstopfen droht und bereits wiederholt verstopft war, ist per se mangelhaft. Der Mangel liegt zumindest auch in der permanenten Verstopfungsgefahr. Aufgrund von Absackungen war immer wieder mit Verstopfungen zu rechnen. Eine Mietsache gilt nicht erst dann als mangelhaft, wenn der Mieter einen Schaden wirklich erleidet, sondern schon dann und deshalb, wenn und weil er sie nur in der Befürchtung der Gefahrverwirklichung benutzen kann.

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