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Basiswissen zur Abnahme

Die Abnahme ist der Dreh- und Angelpunkt des Bauvertrages. Für den Baujuristen ist klar, was hiermit gemeint ist; für die Baupraxis leider oftmals nicht. Zu viele Halbwahrheiten umgeben noch immer das Thema Abnahme. Um dies zu ändern, klären wir Grundfragen, die jeder Bauunternehmer oder Planer beantworten können sollte, wenn er seine Rechte bestmöglich wahrnehmen möchte.

Was ist die Abnahme?

Die Abnahme ist – nach allgemein gültiger Definition – die Entgegennahme des Bauwerkes und dessen Billigung als im Wesentlichen vertragsgemäß. Anders ausgedrückt, für die Abnahme bedarf es der Übergabe des errichteten Gebäudes an den Auftraggeber sowie dessen Bestätigung, dass damit der Bauvertrag im Wesentlichen ordnungsgemäß erfüllt wurde.

Aus dieser Definition wird bereits deutlich, dass die Abnahme eine Erklärung des Auftraggebers ist; das Mitspracherecht des Auftragnehmers ist begrenzt. Dieser ist vor allem Erklärungsempfänger, mehr aber auch nicht. Dabei sollte er keine Scheu haben, das Abnahmeprotokoll (so es denn eines gibt) zu unterschreiben. Mit der Unterschrift, dies ein weit verbreiteter Irrglaube, erkennt der Auftragnehmer die darin aufgelisteten Mängel nicht an, sondern erklärt lediglich, die Mangelrüge des Auftraggebers zur Kennt­nis zu nehmen. Apropos Mängel im Abnahmeprotokoll: Es gibt kaum ein Abnahme­protokoll, in dem keine Mangelbehauptung des Auftraggebers enthalten ist. Hierdurch behält sich der Auftraggeber seine Rechte in Bezug auf etwaige Abweichungen vom Bausoll vor.

Die Abnahme trennt die Ausführungsphase von der sogenannten Gewährleistungsphase. Nach der Abnahme schuldet der Bauunternehmer lediglich noch die Mangelbeseitigung.

Warum ist die Abnahme so wichtig?

Die Abnahme löst eine Reihe von Rechtsfolgen aus, die vor allem für den Auftragnehmer positiv sind. Das Bauwerk gilt mit Abnahme zunächst einmal als im Wesentlichen vertragsgerecht. Die Vergütungs- und Leistungsgefahr geht auf den Auftraggeber über. Das bedeutet, vor der Abnahme trägt der Auftragnehmer die Gefahr, dass das Bauwerk zufällig untergeht oder sich verschlechtert (beispielsweise abbrennt oder beschädigt wird). Dann muss er seine Leistungen noch einmal erbringen, ohne hierfür eine Vergütung zu erhalten. Nach der Abnahme ist es Sache des Auftraggebers, das Werk vor Beschädigungen zu schützen.

In der Praxis wird vielfach übersehen, dass die Abnahme außerdem Voraussetzung für die Fälligkeit der Vergütung des Auftragnehmers ist. Dieser kann seine Schlussrechnung erst stellen, wenn seine Leistungen abgenommen wurden. Die Abnahme ist letztlich auch der Startschuss für den Lauf der Gewährleistungsfrist. Erst mit der Abnahme beginnt die zumeist fünfjährige Gewährleistungsfrist, in welcher der Auftraggeber auftretende Mängel rügen kann. Dabei gilt im Streitfall vor Gericht (aber nur dort!): Für Mängel, die schon bei Abnahme gerügt werden, trägt der Auftragnehmer die Beweislast dafür, dass diese nicht vorliegen. Mängel, die im Gewährleistungszeitraum auftreten, muss der Auftraggeber beweisen.

Die Abnahmefolgen sind also vor allem für den Auftragnehmer von Vorteil. Dieser sollte ein essentielles Interesse daran haben, nach Fertigstellung seiner Arbeiten den Auftraggeber möglichst umgehend dazu zu bringen, die Abnahme zu erklären. Nur dann verschafft er sich für mögliche Streitigkeiten über seine Schlussrechnung oder über in der Gewährleistungs­phase auftretende Mängel eine gute Position.

Welche Arten der Abnahme gibt es?

Die Frage suggeriert es bereits: Es gibt verschiedene Möglichkeiten, die Abnahme zu erklären – dies kann ausdrücklich, förmlich, konkludent oder mit Hilfe einer gesetzlichen Fiktion erfolgen. Am anschaulichsten ist die Abnahme durch eine ausdrückliche Erklärung des Auftraggebers; diese ist nicht an eine bestimmte Form gebunden, kann also z. B. auch mündlich erfolgen. Dabei kann es nicht schaden, die mundartspezifischen Besonderheiten zu beachten: Was der Rheinländer mit „Dat häste jot jemaat“ zum Ausdruck bringt, ist dem Bayer womöglich nur ein „Basst scho“ wert – beides kann eine Abnahme darstellen.

Der Klassiker ist die förmliche Abnahme, also die gemeinsame Zusammenkunft von Auftraggeber und Auftragnehmer am Ort des Bauvorhabens und die Aufstellung eines Abnahmeprotokolls. Darin gibt der Auftraggeber die Erklärung ab, ob er

  • die Abnahme vorbehaltlos erklärt,
  • die Abnahme unter dem Vorbehalt von Mängeln oder einer Vertragsstrafe erklärt oder
  • die Abnahme verweigert.

Nicht immer kommt – aus welchen Gründen auch immer – eine ausdrückliche oder förmliche Abnahme in Betracht. Dann kann eine Abnahme auch durch schlüssiges Verhalten (konkludent) angenommen werden. Dies ist der Fall, wenn sich aus dem Verhalten des Auftraggebers entnehmen lässt, dass dieser die Leistung als im Wesentlichen vertragsgerecht billigt. Dies kann beispielsweise durch eine vorbehaltlose Zahlung der Schlussrechnung oder durch die rügelose Ingebrauchnahme des Bauwerks erfolgen, allerdings nur dann, wenn sich aus dem Verhalten des Auftraggebers nichts anderes ergibt. Gerade letzteres ist oftmals ein Streitpunkt.

Letztlich kann die Abnahme auch durch eine gesetzliche Fiktion herbeigeführt werden. Bei einem BGB-Bauvertrag gilt ein Bauwerk auch dann als abgenommen, wenn der Auftragnehmer dem Auftraggeber nach Fertigstellung eine angemessene Frist zur Abnahme gesetzt hat und der Auftraggeber die Abnahme nicht innerhalb dieser Frist unter Angabe mindestens eines Mangels (wesentlich oder unwesentlich) verweigert hat, so § 640 Abs. 2 BGB. Ist der Auftraggeber dagegen ein Verbraucher (beispielsweise der klassische „Häuslebauer“), treten diese Rechtsfolgen nur dann ein, wenn der Auftrag­nehmer den Auftraggeber zusammen mit der Aufforderung zur Abnahme auf die Folgen einer nicht erklärten oder ohne Angabe von Mängeln verweigerten Abnahme in Textform hingewiesen hat.

Die VOB/B kennt noch weitere Möglichkeiten der fiktiven Abnahme, nämlich die fiktive Abnahme durch Zeitablauf nach schriftlicher Fertigstellungsmitteilung (§ 12 Abs. 5 Nr. 1 VOB/B) und die fiktive Abnahme durch Zeitablauf nach Beginn der Benutzung (§ 12 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B). Beide Abnahmeformen sind allerdings nur dann möglich, wenn keine wesentlichen Mängel vorliegen (dazu unten mehr).

Wann kann die Abnahme verweigert werden?

Der Auftraggeber kann die Abnahme verweigern, wenn wesentliche Mängel vorliegen. Die Frage, wann ein Mangel wesentlich ist oder nicht, ist einzelfallabhängig und kann nicht mittels Faustformel beantwortet werden. Kriterien hierfür sind der Umfang der Mängel­beseitigungsmaßnahmen, die Höhe der Mängelbeseitigungskosten, die Auswirkungen des Mangels auf die Funktionsfähigkeit der Gesamtbauleistung oder auch das Maß der (ggf. auch nur optischen) Beeinträchtigung. Es bedarf nicht viel Phantasie, dass das Merkmal der Wesentlichkeit oftmals hochstreitig ist.

Was tun, wenn die Abnahme verweigert wird?

Wird die Abnahme durch den Auftraggeber verweigert, sollte der Auftragnehmer auf eine fiktive Abnahme hinwirken und sich beispielsweise die Regelung des § 640 Abs. 2 BGB zu Herzen nehmen, also dem Auftraggeber nach Fertigstellung eine angemessene Frist zur Abnahme setzen und darauf hoffen, dass dieser die Abnahme nicht innerhalb der Frist unter Angabe mindestens eines Mangels verweigert.

Bei einem VOB-Vertrag sollte der Auftragnehmer die beschriebenen Möglichkeiten des § 12 Abs. 5 VOB/B nutzen. Zumindest sollte er den Auftraggeber in Annahmeverzug mit der Erklärung der Abnahme setzen. Hierzu fordert der Auftragnehmer den Auftraggeber schlicht – ohne Fristsetzung – auf, die fertiggestellte Leistung abzunehmen und der Auftraggeber nimmt sie innerhalb der Frist von 12 Werktagen nicht ab (§ 12 Abs. 1 VOB/B). Folge hiervon ist, dass jedenfalls ein Teil der Abnahmewirkungen eintritt. Die Gefahr des zufälligen Untergangs des Bauwerks geht auf den Auftraggeber über. Zudem haftet der Auftragnehmer nur noch für Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit. Verweigert der Auftraggeber unberechtigt die Abnahme (da beispielsweise nur ein unwesentlicher Mangel vorliegt), treten die Abnahmewirkungen im Übrigen trotzdem ein.

Eine weitere Möglichkeit, auf eine verweigerte Abnahme zu reagieren, besteht mittlerweile mit der sog. Zustandsfeststellung des § 650g BGB, der auch für den VOB-Vertrag gilt. Verweigert demnach der Auftraggeber unter Angabe von Mängeln die Abnahme, ist er verpflichtet, an einer gemeinsamen Feststellung des Zustandes des Bauwerkes mitzuwirken. Tut er dies nicht, kann der Auftragnehmer den Zustand auch einseitig feststellen. Ist in der Zustandsfeststellung ein offenkundiger Mangel nicht angegeben, wird vermutet, dass dieser nach der Zustandsfeststellung entstanden und vom Auftraggeber zu vertreten ist. Diese Zustandsfest­stellung ersetzt nicht die Abnahme und hat keine Ausschlusswirkung. Sie dient aber dem Auftragnehmer zur Dokumentation des Zustandes des Bauwerks, um späterem Streit vorzubeugen und ist die Grundlage für eine modifizierte Gefahrtragung. Damit können sich die Vertragsparteien Klarheit darüber verschaffen, ob es sich bei den gerügten Mängeln um wesentliche oder unwesentliche Mängel handelt. Außerdem schützt die Feststellung den Auftragnehmer, wenn das Werk vom Auftraggeber bereits vor der Abnahme genutzt wird.

Sollten Sie Fragen haben, zögern Sie nicht, Kontakt zu uns aufzunehmen. Die Fachanwälte für Bau- und Architektenrecht Helena Jakobs und Alexander Jakobs stehen Ihnen jederzeit mit Rat und Tat zur Verfügung.

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Mangel wird nicht beseitigt: Wie bemisst sich der Schaden des Bauherrn?

Behält der Besteller das Werk und lässt den Mangel nicht beseitigen, kann der Schaden ausgehend von der für das Werk vereinbarten Vergütung anhand der Vergütungsanteile bemessen werden, die auf die mangelhafte Leistung entfallen. Ergeben sich die Vergütungsanteile, die auf die mangelhafte Leistung entfallen, nicht aus dem Bauvertrag, sind sie zu schätzen. Bei der Schadensschätzung ist das dem Besteller verbleibende Material, soweit diesem noch ein wirtschaftlicher Wert zukommt, zu berücksichtigen. Das hat das OLG Frankfurt am 31.08.2018 entschieden, OLG Frankfurt, Urteil vom 31.08.2018 – 13 U 191/16

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BGH stärkt Mieterrechte bei Nebenkosten

Wenn Stromanbieter oder Vermieter extrem hohe Nachforderungen bei den Nebenkosten stellen, müssen sie dafür zuerst Beweise erbringen, bevor der Mieter zahlen muss. Das entschied der Bundesgerichtshof – BGH, Az.: VIII ZR 189/17.

Der Bundesgerichtshof (BGH) hat die Mieterrechte bei extrem hohen Strom- oder Nebenkostenabrechnungen gestärkt. Demnach müssen Mieter im Streit mit Energieversorgern deutlich überhöhte Abrechnungen nicht bezahlen, wenn die „ernsthafte Möglichkeit eines offensichtlichen Fehlers“ des Energieanbieters besteht, entschied das Gericht in einem Urteil. Bei Nachzahlungsforderungen im üblichen Rahmen von einigen hundert Euro müssen Verbraucher aber weiterhin zunächst zahlen und können dann ein Rückforderungsverfahren anstrengen.

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Baumkontrolle: Wie weit geht die Verkehrssicherungspflicht von Privatleuten?

Zwar kann von Gemeinden und Städten erwartet werden, dass sie die Straßenbäume regelmäßig von qualifiziertem Personal darauf kontrollieren lassen, ob trockenes Laub, dürre Äste, Beschädigungen oder andere Anhaltspunkte dafür vorliegen, die eine nähere Untersuchung der Bäume nahelegen. Für Privatleute sind die Anforderungen aber geringer – OLG Oldenburg 11.5.2017, 12 U 7/17.

Zwar muss der Eigentümer eines Baumes grundsätzlich dafür Sorge tragen, dass von dem Baum keine Gefahr ausgeht. Er muss die Bäume auf seinem Grundstück deshalb regelmäßig auf Schäden und Erkrankungen sowie auf ihre Standfestigkeit untersuchen. Dies gilt insbesondere, wenn der Baum im Bereich von Verkehrsflächen steht und damit potenziell andere Personen gefährdet.

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Welche Regeln müssen erfüllt sein, damit die Mieterhöhung rechtmäßig ist?

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VW, Skoda, Seat, Audi: Lukrative Rück­gabe-Chance für Auto­käufer – Autokredit Widerruf

Die VW-Bank und ihre Zweigstellen für Seat, Skoda und Audi sowie weitere Auto­banken haben Kreditnehmer nicht korrekt über das Widerrufs­recht informiert.

Dies bedeutet, dass ein Verbraucher auch lange nach Ablauf der 14-tägigen Frist seinen Widerruf ausüben kann aufgrund der falschen Widerrufsbelehrung bei einer Fahrzeugfinanzierung. Dies ist im Verbraucherdarlehensrecht in den §§ 491 ff., 355 ff. BGB geregelt und gilt im Übrigen nicht nur für Verbraucher, sondern auch für Existenzgründer.

  • Fehler sind zu finden in ab 11. Juni 2010 geschlossenen Verträgen verschiedener Auto­banken. Diese Verträge können auch heute noch widerrufen werden.
  • Bei bis 12. Juni 2014 abge­schlossenen Kredit­verträgen muss eine Nutzungs­entschädigung für die mit dem Auto gefahrenen Kilo­meter gezahlt werden.
  • Bei von 13. Juni 2014 an abge­schlossenen Kredit­verträgen sind Verbraucher bei solchen Autokrediten nach überwiegender Ansicht nicht verpflichtet, eine Nutzungsentschädigung oder Wertersatz für das Fahrzeug zu bezahlen. Dies bedeutet für die Verbraucher, dass sie sich von ihrem Autokredit lösen können und das Fahrzeug über die gesamte Zeit seit dem Kauf kostenfrei gefahren sind.

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Mündliche oder konkludente Änderung der Vertragsabreden trotz doppelter Schriftformklausel in Mietvertrag über Gewerberäume

Eine in einem Mietvertrag über Gewerberäume enthaltene sog. doppelte Schriftformklausel kann im Falle ihrer formularmäßigen Vereinbarung wegen des Vorrangs der Individualvereinbarung nach § 305 b BGB eine mündliche oder auch konkludente Änderung der Vertragsabreden nicht ausschließen, vgl. BGH 25.1.2017, XII ZR 69/16.

Die Rechtsfrage, ob eine doppelte Schriftformklausel im Falle ihrer formularmäßigen Vereinbarung eine mündliche oder auch konkludente Änderung der Vertragsabreden ausschließen kann, wird unterschiedlich beantwortet. Eine Auffassung bejaht dies unter Hinweis auf die Interessenlagen von Vertragsparteien in der Gewerberaummiete. Demgegenüber wird überwiegend die Meinung vertreten, dass eine in AGB vereinbarte doppelte Schriftformklausel wegen Verstoßes gegen § 307 BGB unwirksam sei, weil sie den wegen § 305 b BGB unzutreffenden Eindruck erwecke, eine Änderungsvereinbarung sei nur schriftlich möglich. Die Frage der Wirksamkeit einer doppelten Schriftformklausel in einem Gewerberaummietvertrag kann hier jedoch dahinstehen. Denn die Klausel bleibt jedenfalls wegen des Vorrangs der Individualvereinbarung nach § 305 b BGB wirkungslos.

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Kündigung von Bausparverträgen – Was das BGH-Urteil für Bausparer bedeutet

Bausparer haben keine Chance, sich gegen die Kündigung eines alten Bausparvertrags mit hohen Zinsen zu wehren. Einen solchen Vertrag über mehr als zehn Jahre als reine Sparanlage laufen zu lassen, widerspreche dem Sinn und Zweck des Bausparens, entschied der Bundesgerichtshof (BGH) am Dienstag in Karlsruhe.

Damit endet ein langjähriger Streit zwischen den Geldinstituten und ihren Kunden. Die Bausparkassen waren der Meinung, der Rauswurf ginge in Ordnung, wenn die Kunden den Vertrag nur als Sparanlage nutzen und das Ersparte nicht zu einer Immobilienfinanzierung nutzen möchten. Darin sahen sie eine Zweckentfremdung der Verträge.

Denn bei einem Bausparvertrag handelt es sich demnach nicht um einen normalen Sparvertrag. Hierfür beriefen sie sich auf § 489 Abs. 1 Nr. 3 BGB a.F. (jetzt§ 489 Abs. 1 Nr. 2 BGB) . Demnach können Darlehensverträge mit gebundenen Sollzinsen erstmals nach Ablauf von zehn Jahren nach vollständigem Empfang des Darlehens durch den Darlehensnehmer, die Bausparkasse, gekündigt werden.

Weitersparen darf derjenige, der einen alten Bausparvertrag mit hohen Sparzinsen hat, der noch nicht seit zehn Jahren zuteilungsreif ist. Diese Kunden können vorerst noch weiter sparen und von den hohen Zinsen des Vertrags profitieren. Die Betonung liegt allerdings auf „noch“.

Denn schon jetzt versuchen erste Bausparkassen auch diese Kunden aus ihren Altverträgen herauszudrängen, wie beispielsweise die Aachener Bausparkasse. Sie geht dabei zweistufig vor: In einem ersten Schritt bietet sie den Kunden einen neuen Tarif an mit niedrigeren Sparzinsen. Nehmen sie ihn nicht an, werden sie gebeten, ihr Sparguthaben abzuziehen. Wer auch darauf nicht eingeht, erhält die Kündigung.

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§ 489 BGB – Ordentliches Kündigungsrecht des Darlehensnehmers
(1) Der Darlehensnehmer kann einen Darlehensvertrag mit gebundenem Sollzinssatz ganz oder teilweise kündigen,

1.
wenn die Sollzinsbindung vor der für die Rückzahlung bestimmten Zeit endet und keine neue Vereinbarung über den Sollzinssatz getroffen ist, unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von einem Monat frühestens für den Ablauf des Tages, an dem die Sollzinsbindung endet; ist eine Anpassung des Sollzinssatzes in bestimmten Zeiträumen bis zu einem Jahr vereinbart, so kann der Darlehensnehmer jeweils nur für den Ablauf des Tages, an dem die Sollzinsbindung endet, kündigen;

2.
in jedem Fall nach Ablauf von zehn Jahren nach dem vollständigen Empfang unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von sechs Monaten; wird nach dem Empfang des Darlehens eine neue Vereinbarung über die Zeit der Rückzahlung oder den Sollzinssatz getroffen, so tritt der Zeitpunkt dieser Vereinbarung an die Stelle des Zeitpunkts des Empfangs.
(2) Der Darlehensnehmer kann einen Darlehensvertrag mit veränderlichem Zinssatz jederzeit unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von drei Monaten kündigen.

(3) Eine Kündigung des Darlehensnehmers gilt als nicht erfolgt, wenn er den geschuldeten Betrag nicht binnen zwei Wochen nach Wirksamwerden der Kündigung zurückzahlt.

(4) Das Kündigungsrecht des Darlehensnehmers nach den Absätzen 1 und 2 kann nicht durch Vertrag ausgeschlossen oder erschwert werden. Dies gilt nicht bei Darlehen an den Bund, ein Sondervermögen des Bundes, ein Land, eine Gemeinde, einen Gemeindeverband, die Europäischen Gemeinschaften oder ausländische Gebietskörperschaften.

(5) Sollzinssatz ist der gebundene oder veränderliche periodische Prozentsatz, der pro Jahr auf das in Anspruch genommene Darlehen angewendet wird. Der Sollzinssatz ist gebunden, wenn für die gesamte Vertragslaufzeit ein Sollzinssatz oder mehrere Sollzinssätze vereinbart sind, die als feststehende Prozentzahl ausgedrückt werden. Ist für die gesamte Vertragslaufzeit keine Sollzinsbindung vereinbart, gilt der Sollzinssatz nur für diejenigen Zeiträume als gebunden, für die er durch eine feste Prozentzahl bestimmt ist.

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Immobilienkauf: Schadensersatz wegen verschneiter Hundehaufen im Garten?

Zwar begründet die Existenz einer Vielzahl von Hundehaufen im Garten einer verkauften Eigentumswohnung einen Sachmangel. Schadensersatz wegen Beseitigung des Hundekots kann in der Regel aber erst dann verlangt werden, wenn der Hundebesitzer zuvor zur Beseitigung des Kots aufgefordert wurde, AG München 13.4.2016, 171 C 15877/15.

Der Kläger hat gegen den Beklagten keinen Anspruch auf Schadensersatz wegen Beseitigung von Hundekots.

Zwar begründet die Existenz einer Vielzahl von Hundehaufen zur Überzeugung des Gerichts einen Sachmangel. Der Kläger hätte den Beklagten zum Entfernen der Haufen allerdings auffordern und eine entsprechende Nachfrist setzen müssen. Infolgedessen konnte der Kläger keinen Schadensersatz verlangen, da er den Beklagten nicht zur Nacherfüllung und zur Beseitigung aufgefordert hatte.

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Wohnungsüberlassung an die Tochter stellt keine unbefugte Gebrauchsüberlassung dar

Eine unbefugte Gebrauchsüberlassung der Wohnung liegt nicht vor, wenn ein Mieter lediglich drei Monate im Jahr die Wohnung selbst bewohnt und den Rest der Zeit die Wohnung einer nahen Verwandten (hier: der Tochter) zur Nutzung überlässt. Eine unberechtigte Gebrauchsüberlassung an nahe Angehörige liegt erst dann vor, wenn der Mieter in der Wohnung lediglich einzelne Gegenstände zurückgelassen hat oder der Mieter den Gewahrsam über die Wohnung vollständig aufgibt und den ihn treffenden Obhutspflichten nicht mehr nachkommt, vgl. AG München 2.3.2016, 424 C 10003/15.

Im Ergebnis steht dem Vermieter kein Recht zur Kündigung zu.

Die Tochter des Mieters gehört nämlich zum privilegierten Personenkreis, eine Nutzung durch sie neben oder zusammen mit ihrem Vater als dem Mieter der Wohnung stellt keine unbefugte Gebrauchsüberlassung dar. Das Recht zur Aufnahme naher Verwandter wie der Tochter besteht, solange der Mieter die Wohnung noch in eigener Person nutzt.

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