Der Vorschussanspruch ist nach den voraussichtlich anfallenden erforderlichen Aufwendungen zu bemessen. Maßgeblich sind die mit überwiegender Wahrscheinlichkeit entstehenden Kosten. Besteht Streit über die Frage, ob der Vorschuss nach einer günstigeren oder teureren Mängelbeseitigungsmethode zu bemessen ist, muss nach Ansicht des OLG Düsseldorf Beweis darüber erhoben werden, ob der Mangel nur mit der teureren Methode behoben werden kann. Dieser Streit darf nicht dem Verfahren über die Abrechnung des Vorschusses vorbehalten bleiben, OLG Düsseldorf, Urteil vom 13.01.2023 – 22 U 300/21.
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Thema: Anwalt · Baurecht · Berechnungsmethode · Kosten · Rechtsanwalt · Vorschuss · Vorschussanspruch · Warburg ·
Dem Bauüberwacher obliegt im Rahmen seiner Betreuungsaufgabe nicht nur die Wahrung der Rechte des Bauherrn (Auftraggebers) gegenüber den Bauunternehmern, sondern auch und zunächst die objektive Klärung der Mängelursachen, selbst wenn zu diesen eigene Planungs- oder Aufsichtsfehler gehören. Eine Vertragsverletzung durch pflichtwidrige Unterlassung jeglicher Untersuchung und Beratung, mit der der Bauüberwacher möglicherweise die Verjährung der gegen ihn selbst bestehenden Ansprüche herbeiführt, begründet einen weiteren Schadensersatzanspruch dahin, dass die Verjährung der gegen ihn gerichteten Gewährleistungs- und Schadensersatzansprüche als nicht eingetreten gilt. Das betont das OLG Brandenburg in seinem Urteil vom 01.12.2022, OLG Brandenburg, Urteil vom 01.12.2022 – 12 U 199/21
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Thema: Architekt · Aufsichtsfehler · Mängel · Planugsfehler · Rechtsanwalt · Schadensersatz · Verjährung ·
Der Anbau von zwei Balkonen mit Glasdach und Außentreppe an ein bestehendes Gebäude stellt keine erhebliche Umbaumaßnahme i.S.d. § 650i Abs. 1 BGB dar und begründet daher keinen Verbraucherbauvertrag, so das OLG Stuttgart in seinem Urteil vom 21.12.2021, OLG Stuttgart, Urteil vom 21.12.2021 – 10 U 149/21.
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Thema: Architektenrecht · Baurecht · Fachanwalt · Rechtsanwalt · Verbraucherbauvertrag · Warburg ·
Der Werklohnanspruch des Auftragnehmers wird nach Fertigstellung der Leistung fällig, wenn die Leistung vom Auftraggeber abgenommen wurde und der Auftragnehmer eine prüfbare Schlussrechnung gelegt hat. Weist die Leistung des Auftragnehmers Mängel auf, kann der Auftraggeber die Zahlung des noch offenen Werklohns verweigern. Das Leistungsverweigerungsrecht ist auf einen angemessenen Teil der Vergütung beschränkt, wobei angemessen in der Regel das Doppelte der für die Beseitigung der Mängel erforderlichen Kosten ist. Der Auftraggeber muss sich grundsätzlich nicht auf die Mängelsicherheit verweisen lassen. Das Leistungsverweigerungsrecht wegen Mängeln und die zur Verfügung stehende Mängelsicherheit sind voneinander unabhängig. Durch die Kumulation von Mängelsicherheit und Leistungsverweigerungsrecht darf es aber nicht zu einer erkennbaren und unangemessenen Übersicherung des Auftraggebers kommen, so das OLG Jena. Im Einzelfall ist unter Berücksichtigung der insgesamt zur Verfügung stehenden Sicherheiten vor dem Hintergrund der Mängelsituation ein den jeweiligen Umständen entsprechender Einbehalt zu bestimmen, vgl. OLG Jena, Urteil vom 29.08.2019 – 1 U 324/17; BGH, Beschluss vom 15.09.2021 – VII ZR 210/19 (Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen)
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Thema: Architektenrecht · Baurecht · Fachanwalt · Leistungsverweigerungsrecht · Mängel · Mängelbürgschaft · Rechtsanwalt ·
Am 25.03.2020 ist der Entwurf der Bundesregierung für das Gesetz zur Abmilderung der Folgen der COVID-19-Pandemie im Zivil-, Insolvenz- und Strafverfahrensrecht trotz mehrerer Änderungsanträge von Linken, FDP und AfD vom Bundestag – einstimmig mit den Stimmen der Opposition unverändert verabschiedet worden.
Frau Bundesjustizministerin Christine Lamprecht erläuterte und lobte dazu ausdrücklich und besonders die Hilfen für Mieter.
Diese Einschätzung ist jedoch fehlerhaft. Es handelt sich vielmehr um eine Mieterfalle, als um eine ernstzunehmende Hilfe für Mieter. Anders als andere Dauerschuldverhältnisse ist unterliegt die Miete gerade ausdrücklich nicht dem Moratorium. Die Miete ist demgemäß nicht gestundet! Vielmehr gilt Artikel 5 § 2 des Gesetzes:
Der Vermieter kann ein Mietverhältnis über Grundstücke oder über Räume nicht allein aus dem Grund kündigen, dass der Mieter im Zeitraum vom 1. April 2020 bis 30. Juni 2020 trotz Fälligkeit die Miete nicht leistet, sofern die Nichtleistung auf den Auswirkungen der COVID-19-Pandemie beruht.
Die Formulierung „trotz Fälligkeit nicht leistet“ ist höchst problematisch. Der Mieter ist zwar theoretisch vor Kündigung geschützt, die Miete ist aber dennochzur Zahlung fällig. Bei Nichtzahlung gerät der Mieter in Verzug, was üblicherweise bereits am 4. Werktag eines jeden Kalendermonats der Fall ist.
Praktisch bedeutet das, dass der Mieter gerichtlich erfolgreich auf Zahlung in Anspruch genommen werden kann, sobald er auch nur einen Cent Miete schuldig bleibt.
Ein verlorener Prozess kann dazu führen, dass auch die fällige (laufende) Miete nicht mehr gezahlt werden kann. Für die Miete nach dem 30.06.2020 oder bei Verlängerung nach dem 30.09.2020 gilt der Kündigungsausschluß jedoch nicht mehr.
Der Vermieter kann sich durch eine solche einfache und für ihn fast risikolos zu begehende Vorgehensweise je nach Bedarf ein Kündigungsrecht, sobald der Mieter gezwungen ist, die Mietzahlung wegen Corona einzustellen.
Auf Seiten des Gesetzgebers wurde diese geradezu zwingende Folge in der Praxis völlig übersehen.
Sollten Sie Fragen haben, zögern Sie nicht, Kontakt zu uns aufzunehmen. Wir helfen Ihnen bei der Durchsetzung Ihrer Rechte als Mieter oder Vermieter, die Fachanwälte Peter Böning und Alexander Jakobs stehen Ihnen jederzeit mit Rat und Tat zur Verfügung.
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Thema: Bundestag · Corona · COVID-19 · Kündigung · Miete · Mietrecht · Pandemie · Rechtsanwalt · Stundung ·
Darlehensverträge müssen klare und für Verbraucher verständliche Hinweise auf den Beginn von Widerspruchsfristen enthalten. Dies hat der Europäische Gerichtshof am Donnerstag (26.03.2020) zu einem Fall aus Deutschland klargestellt (Rechtssache C-66/19). Hintergrund ist ein Rechtsstreit der Kreissparkasse Saarlouis mit einem Kunden. Entschieden wird er vor dem Landgericht Saarbrücken.
Der Verbraucher hatte 2012 einen grundpfandrechtlich gesicherten Kredit über 100 000 Euro zu 3,61 Prozent Zinsen aufgenommen. 2016 wollte er ihn widerrufen – obwohl die Widerrufsfrist im Vertrag mit 14 Tagen angegeben war. Er monierte nachträglich die Vertragsklausel zum Widerrufsrecht. Der EuGH erklärte die sogenannte Widerrufsinformation in dem Vertrag für unvereinbar mit europäischem Recht.
Die Klausel, um die es geht, findet sich in der Widerrufsinformation der Verträge. Dort wird für den Beginn der Widerrufsfrist auf „§ 492 Absatz 2“ des Bürgerlichen Gesetzbuches verwiesen. Der verweist seinerseits wieder auf etliche andere Paragraphen. Juristen nennen das einen „Kaskadenverweis“.
Wegen des Kaskadenverweises könne ein Verbraucher „weder den Umfang seiner vertraglichen Verpflichtung bestimmen, noch überprüfen, ob der von ihm abgeschlossene Vertrag alle erforderlichen Angaben enthält“. Dies widerspreche der europäischen Richtlinie für Verbraucherkreditverträge. Sie verlange, Verbraucher „in klarer und prägnanter Form“ über die Vertragsmodalitäten zu informieren. Eine „Kaskadenverweisung“ auf unterschiedliche Paragrafen im nationalen Recht biete diese Klarheit nicht, und die Klausel im konkreten Fall entspreche nicht den Erfordernissen, urteilten die Richter.
Das Urteil hat eine enorme Tragweite. Es sind potenziell fast 20 Millionen Autokredit- und Leasing-Verträge mit einem Volumen von 340 Milliarden Euro betroffen. Bei den Baukrediten für private Haushalte geht es um eine Darlehenssumme von insgesamt 1,2 Billionen Euro.
Während sich jedoch bei Autokrediten die vom EuGH beanstandete Klausel noch heute in den Kreditverträgen findet, ist es bei Immobiliendarlehen komplizierter. Dort sind nur Verträge betroffen, die zwischen Juni 2010 und März 2016 abgeschlossen wurden, danach wurde in den Kreditverträgen eine andere Formulierung verwendet.
Gerade bei älteren Baukredit-Verträgen kann ein Widerruf mit anschließender Umschuldung lukrativ sein. Der Klägerin in dem durch den EuGH entschiedenen Fall schloss den Darlehensvertrag für den Bau seines Einfamilienhauses zu einem Kreditzins von 3,6 Prozent ab. Heute kosten solche zehnjährigen Baukredite im Schnitt weniger als 0,8 Prozent. Je nach Kreditsumme macht das über die Laufzeit eine Ersparnis von mehreren tausend Euro an Zinsen aus.
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Thema: Anwalt · Autokredit Widerruf · Baukredit-Verträge · EuGH · Immobiliendarlehen · Kaskadenverweis · Kreditverträge · Rechtsanwalt · Rechtssache C-66/19 · Widerruf · Widerrufsfrist · Widerrufsjoker · Widerrufsrecht ·
Aufgrund der Corona-Pandemie gelten weltweite Reisewarnungen vom Auswärtigen Amt und zahlreiche Länder haben Einreisebeschränkungen erlassen, hinzukommen eine innerdeutsche Reisewarnung sowie Ausgangsbeschränkungen an Ferienzielen.
Häufige Fragen der Urlauber lauten: Was ist, wenn Reisen abgesagt oder Hotels storniert werden? Was gilt für Individualreisen? Wer trägt die Kosten? Auch wenn es juristisch die Einzelfälle zu betrachten gilt, möchten wir nachfolgend die Grundzüge einmal darstellen und häufige Fragen beantworten:
Auch wenn es juristisch die Einzelfälle zu betrachten gilt, möchten wir nachfolgend die Grundzüge einmal darstellen und häufige Fragen beantworten:
Eine Pauschalreise kann kostenlos storniert werden, wenn die Anreise oder die Durchführung durch unvermeidbare, außergewöhnliche Umstände erheblich beeinträchtigt wird. Bereits erfolgte Anzahlungen sind vom Reiseveranstalter rückzuerstatten. Davon dürfte bei der Pandemie auszugehen sein. Zu bedenken gilt es aber, dass die weltweiten Restriktionen zunächst einmal nur bis Ende April gelten. Reisen, die danach starten sollen, sind bislang jedenfalls noch nicht betroffen. Hier empfehlen wir, die weitere Entwicklung der Lage abzuwarten.
Wenn eine Stornierung erfolgt ist, bevor die Reise durch den Veranstalter abgesagt wurde, stellt sich die Frage, ob Anzahlungen rückzuerstatten sind. Diese Frage ist aus unserer Sicht noch unbeantwortet. Der Verbraucherzentrale Bundesverband erfordert allerdings, dass auch in diesem Fall die Stornokosten zu erlassen sind, wenn der Reisende die Reise frühzeitig wegen außergewöhnlicher Umstände storniert hat und diese Umstände auch im Zeitpunkt der Reise noch vorliegen und die Reise deshalb nicht stattfinden.
Ist eine Reise frühzeitig abgebrochen worden vom Reiseveranstalter, muss er den Reisepreis anteilig für die nicht durchgeführten Reisetage rückerstatten. Das gilt beispielsweise auch für zusätzlich gebuchte Ausflugpakete.
Eine Reise Rücktritt- oder Reiseabbruch-Versicherung tritt in aller Regel nicht ein, da sie nur den Fall absichert, dass der Reisende den Urlaub aufgrund einer in seiner Person liegenden Ursache nicht antreten kann bzw. abbrechen muss.
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Thema: Corona · COVID-19 · Individualreise · Kosten · Pandemie · Pauschalreise · Rechtsanwalt · Reiserecht · Rücktrittsrecht · Stornierung ·
Tagelang nach der Pleite des britischen Thomas-Cook-Konzerns hatte man noch Hoffnung, jetzt ist klar, auch die deutsche Thomas Cook hat Insolvenz angemeldet. Nun stellt sich die Frage: Was bedeutet das für Tausende Urlauber, die aktuell mit Bucher Reisen, Öger Tours & Co. unterwegs sind oder deren Urlaub noch bevorsteht?
Thomas Cook Deutschland ist mit seinen Marken Thomas Cook, Neckermann Reisen, Bucher Reisen, Öger Tours und Air Marin bei dem Versicherungskonzern Zürich für den Insolvenzfall versichert. Die Zürich hat den Dienstleister Kaera AG mit der Schadensabwicklung beauftragt.
Nach § 651r BGB müssen Reiseveranstalter die Kundengelder für den Fall einer Insolvenz absichern:
„Der Reiseveranstalter hat sicherzustellen, dass dem Reisenden der gezahlte Reisepreis erstattet wird, soweit im Fall der Zahlungsunfähigkeit des Reiseveranstalters Reiseleistungen ausfallen oder der Reisende im Hinblick auf erbrachte Reiseleistungen Zahlungsaufforderungen von Leistungserbringern nachkommt, deren Entgeltforderungen der Reiseveranstalter nicht erfüllt hat. Umfasst der Vertrag auch die Beförderung des Reisenden, hat der Reiseveranstalter zudem die vereinbarte Rückbeförderung und die Beherbergung bis zum Zeitpunkt der Rückbeförderung sicherzustellen.“
Die Kaera AG hat ein Online-Schadenmeldeformular aufgesetzt. Damit können Kunden ihre Ansprüche geltend machen. Zwar ist eine telefonische Schadensmeldung theoretisch auch möglich, allerdings verzögert sich die Bearbeitung damit wohl erheblich. Kunden, die eine Reise bei einem der Thomas-Cook-Veranstalter in Deutschland gebucht haben, können die folgende Website aufrufen: https://reiseversicherung.kaera-makler.de/schadenanzeige/.
Über den Sicherungsschein können alle Urlauber bei der Zürich Ansprüche geltend machen, die eine Pauschalreise bei einem der deutschen Thomas-Cook-Unternehmen gebucht haben. Das bedeutet, dass sie mindestens zwei Reiseleistungen (etwa Hotel und Flug) beim Veranstalter gebucht haben.
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Thema: Anwalt · Insolvenz · Kaera AG · Pauschalreise · Rechtsanwalt · Reiserecht · Schadensersatz · Thomas Cook · Thomas Cook Insolvenz · Versicherung ·
Der Bundesgerichtshof (BGH) stärkt die Position vom Abgasskandal betroffener Dieselkäufer und stuft die illegale Abschalteinrichtung als Sachmangel ein! Das geht aus einer Mitteilung hervor, mit der sich das Gericht in Karlsruhe am Fre zum ersten Mal mit einer rechtlichen Einschätzung zu Wort meldete. Es kündigte dazu „in Kürze“ die Veröffentlichung eines umfangreichen Hinweisbeschlusses vom 8. Januar an. (Az. VIII ZR 225/17).
Anlass für die Mitteilung ist die kurzfristige Absage einer Verhandlung am 27. Februar. An diesem Tag sollte eigentlich über die erste Klage im Zusammenhang mit dem Dieselskandal verhandelt werden, die es bis zum BGH geschafft hat. Dieser Termin ist laut BGH aufgehoben. Der klagende Autokäufer habe seine Revision zurückgenommen, weil sich die Parteien verglichen hätten.
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Thema: Audi · BGH · Dieselskandal · EA 189 · Mängel · Mercedes · Rechtsanwalt · Rückabwicklung · Sachmangel · Schadensersatz · Seat · Skoda · VW ·
Die Abnahme ist der Dreh- und Angelpunkt des Bauvertrages. Für den Baujuristen ist klar, was hiermit gemeint ist; für die Baupraxis leider oftmals nicht. Zu viele Halbwahrheiten umgeben noch immer das Thema Abnahme. Um dies zu ändern, klären wir Grundfragen, die jeder Bauunternehmer oder Planer beantworten können sollte, wenn er seine Rechte bestmöglich wahrnehmen möchte.
Was ist die Abnahme?
Die Abnahme ist – nach allgemein gültiger Definition – die Entgegennahme des Bauwerkes und dessen Billigung als im Wesentlichen vertragsgemäß. Anders ausgedrückt, für die Abnahme bedarf es der Übergabe des errichteten Gebäudes an den Auftraggeber sowie dessen Bestätigung, dass damit der Bauvertrag im Wesentlichen ordnungsgemäß erfüllt wurde.
Aus dieser Definition wird bereits deutlich, dass die Abnahme eine Erklärung des Auftraggebers ist; das Mitspracherecht des Auftragnehmers ist begrenzt. Dieser ist vor allem Erklärungsempfänger, mehr aber auch nicht. Dabei sollte er keine Scheu haben, das Abnahmeprotokoll (so es denn eines gibt) zu unterschreiben. Mit der Unterschrift, dies ein weit verbreiteter Irrglaube, erkennt der Auftragnehmer die darin aufgelisteten Mängel nicht an, sondern erklärt lediglich, die Mangelrüge des Auftraggebers zur Kenntnis zu nehmen. Apropos Mängel im Abnahmeprotokoll: Es gibt kaum ein Abnahmeprotokoll, in dem keine Mangelbehauptung des Auftraggebers enthalten ist. Hierdurch behält sich der Auftraggeber seine Rechte in Bezug auf etwaige Abweichungen vom Bausoll vor.
Die Abnahme trennt die Ausführungsphase von der sogenannten Gewährleistungsphase. Nach der Abnahme schuldet der Bauunternehmer lediglich noch die Mangelbeseitigung.
Warum ist die Abnahme so wichtig?
Die Abnahme löst eine Reihe von Rechtsfolgen aus, die vor allem für den Auftragnehmer positiv sind. Das Bauwerk gilt mit Abnahme zunächst einmal als im Wesentlichen vertragsgerecht. Die Vergütungs- und Leistungsgefahr geht auf den Auftraggeber über. Das bedeutet, vor der Abnahme trägt der Auftragnehmer die Gefahr, dass das Bauwerk zufällig untergeht oder sich verschlechtert (beispielsweise abbrennt oder beschädigt wird). Dann muss er seine Leistungen noch einmal erbringen, ohne hierfür eine Vergütung zu erhalten. Nach der Abnahme ist es Sache des Auftraggebers, das Werk vor Beschädigungen zu schützen.
In der Praxis wird vielfach übersehen, dass die Abnahme außerdem Voraussetzung für die Fälligkeit der Vergütung des Auftragnehmers ist. Dieser kann seine Schlussrechnung erst stellen, wenn seine Leistungen abgenommen wurden. Die Abnahme ist letztlich auch der Startschuss für den Lauf der Gewährleistungsfrist. Erst mit der Abnahme beginnt die zumeist fünfjährige Gewährleistungsfrist, in welcher der Auftraggeber auftretende Mängel rügen kann. Dabei gilt im Streitfall vor Gericht (aber nur dort!): Für Mängel, die schon bei Abnahme gerügt werden, trägt der Auftragnehmer die Beweislast dafür, dass diese nicht vorliegen. Mängel, die im Gewährleistungszeitraum auftreten, muss der Auftraggeber beweisen.
Die Abnahmefolgen sind also vor allem für den Auftragnehmer von Vorteil. Dieser sollte ein essentielles Interesse daran haben, nach Fertigstellung seiner Arbeiten den Auftraggeber möglichst umgehend dazu zu bringen, die Abnahme zu erklären. Nur dann verschafft er sich für mögliche Streitigkeiten über seine Schlussrechnung oder über in der Gewährleistungsphase auftretende Mängel eine gute Position.
Welche Arten der Abnahme gibt es?
Die Frage suggeriert es bereits: Es gibt verschiedene Möglichkeiten, die Abnahme zu erklären – dies kann ausdrücklich, förmlich, konkludent oder mit Hilfe einer gesetzlichen Fiktion erfolgen. Am anschaulichsten ist die Abnahme durch eine ausdrückliche Erklärung des Auftraggebers; diese ist nicht an eine bestimmte Form gebunden, kann also z. B. auch mündlich erfolgen. Dabei kann es nicht schaden, die mundartspezifischen Besonderheiten zu beachten: Was der Rheinländer mit „Dat häste jot jemaat“ zum Ausdruck bringt, ist dem Bayer womöglich nur ein „Basst scho“ wert – beides kann eine Abnahme darstellen.
Der Klassiker ist die förmliche Abnahme, also die gemeinsame Zusammenkunft von Auftraggeber und Auftragnehmer am Ort des Bauvorhabens und die Aufstellung eines Abnahmeprotokolls. Darin gibt der Auftraggeber die Erklärung ab, ob er
- die Abnahme vorbehaltlos erklärt,
- die Abnahme unter dem Vorbehalt von Mängeln oder einer Vertragsstrafe erklärt oder
- die Abnahme verweigert.
Nicht immer kommt – aus welchen Gründen auch immer – eine ausdrückliche oder förmliche Abnahme in Betracht. Dann kann eine Abnahme auch durch schlüssiges Verhalten (konkludent) angenommen werden. Dies ist der Fall, wenn sich aus dem Verhalten des Auftraggebers entnehmen lässt, dass dieser die Leistung als im Wesentlichen vertragsgerecht billigt. Dies kann beispielsweise durch eine vorbehaltlose Zahlung der Schlussrechnung oder durch die rügelose Ingebrauchnahme des Bauwerks erfolgen, allerdings nur dann, wenn sich aus dem Verhalten des Auftraggebers nichts anderes ergibt. Gerade letzteres ist oftmals ein Streitpunkt.
Letztlich kann die Abnahme auch durch eine gesetzliche Fiktion herbeigeführt werden. Bei einem BGB-Bauvertrag gilt ein Bauwerk auch dann als abgenommen, wenn der Auftragnehmer dem Auftraggeber nach Fertigstellung eine angemessene Frist zur Abnahme gesetzt hat und der Auftraggeber die Abnahme nicht innerhalb dieser Frist unter Angabe mindestens eines Mangels (wesentlich oder unwesentlich) verweigert hat, so § 640 Abs. 2 BGB. Ist der Auftraggeber dagegen ein Verbraucher (beispielsweise der klassische „Häuslebauer“), treten diese Rechtsfolgen nur dann ein, wenn der Auftragnehmer den Auftraggeber zusammen mit der Aufforderung zur Abnahme auf die Folgen einer nicht erklärten oder ohne Angabe von Mängeln verweigerten Abnahme in Textform hingewiesen hat.
Die VOB/B kennt noch weitere Möglichkeiten der fiktiven Abnahme, nämlich die fiktive Abnahme durch Zeitablauf nach schriftlicher Fertigstellungsmitteilung (§ 12 Abs. 5 Nr. 1 VOB/B) und die fiktive Abnahme durch Zeitablauf nach Beginn der Benutzung (§ 12 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B). Beide Abnahmeformen sind allerdings nur dann möglich, wenn keine wesentlichen Mängel vorliegen (dazu unten mehr).
Wann kann die Abnahme verweigert werden?
Der Auftraggeber kann die Abnahme verweigern, wenn wesentliche Mängel vorliegen. Die Frage, wann ein Mangel wesentlich ist oder nicht, ist einzelfallabhängig und kann nicht mittels Faustformel beantwortet werden. Kriterien hierfür sind der Umfang der Mängelbeseitigungsmaßnahmen, die Höhe der Mängelbeseitigungskosten, die Auswirkungen des Mangels auf die Funktionsfähigkeit der Gesamtbauleistung oder auch das Maß der (ggf. auch nur optischen) Beeinträchtigung. Es bedarf nicht viel Phantasie, dass das Merkmal der Wesentlichkeit oftmals hochstreitig ist.
Was tun, wenn die Abnahme verweigert wird?
Wird die Abnahme durch den Auftraggeber verweigert, sollte der Auftragnehmer auf eine fiktive Abnahme hinwirken und sich beispielsweise die Regelung des § 640 Abs. 2 BGB zu Herzen nehmen, also dem Auftraggeber nach Fertigstellung eine angemessene Frist zur Abnahme setzen und darauf hoffen, dass dieser die Abnahme nicht innerhalb der Frist unter Angabe mindestens eines Mangels verweigert.
Bei einem VOB-Vertrag sollte der Auftragnehmer die beschriebenen Möglichkeiten des § 12 Abs. 5 VOB/B nutzen. Zumindest sollte er den Auftraggeber in Annahmeverzug mit der Erklärung der Abnahme setzen. Hierzu fordert der Auftragnehmer den Auftraggeber schlicht – ohne Fristsetzung – auf, die fertiggestellte Leistung abzunehmen und der Auftraggeber nimmt sie innerhalb der Frist von 12 Werktagen nicht ab (§ 12 Abs. 1 VOB/B). Folge hiervon ist, dass jedenfalls ein Teil der Abnahmewirkungen eintritt. Die Gefahr des zufälligen Untergangs des Bauwerks geht auf den Auftraggeber über. Zudem haftet der Auftragnehmer nur noch für Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit. Verweigert der Auftraggeber unberechtigt die Abnahme (da beispielsweise nur ein unwesentlicher Mangel vorliegt), treten die Abnahmewirkungen im Übrigen trotzdem ein.
Eine weitere Möglichkeit, auf eine verweigerte Abnahme zu reagieren, besteht mittlerweile mit der sog. Zustandsfeststellung des § 650g BGB, der auch für den VOB-Vertrag gilt. Verweigert demnach der Auftraggeber unter Angabe von Mängeln die Abnahme, ist er verpflichtet, an einer gemeinsamen Feststellung des Zustandes des Bauwerkes mitzuwirken. Tut er dies nicht, kann der Auftragnehmer den Zustand auch einseitig feststellen. Ist in der Zustandsfeststellung ein offenkundiger Mangel nicht angegeben, wird vermutet, dass dieser nach der Zustandsfeststellung entstanden und vom Auftraggeber zu vertreten ist. Diese Zustandsfeststellung ersetzt nicht die Abnahme und hat keine Ausschlusswirkung. Sie dient aber dem Auftragnehmer zur Dokumentation des Zustandes des Bauwerks, um späterem Streit vorzubeugen und ist die Grundlage für eine modifizierte Gefahrtragung. Damit können sich die Vertragsparteien Klarheit darüber verschaffen, ob es sich bei den gerügten Mängeln um wesentliche oder unwesentliche Mängel handelt. Außerdem schützt die Feststellung den Auftragnehmer, wenn das Werk vom Auftraggeber bereits vor der Abnahme genutzt wird.
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