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Nachtragsstreitigkeiten können im einstweiligen Verfügungsverfahren (vorläufig) geklärt werden!

Zum Erlass einer einstweiligen Verfügung der Streitigkeiten über das Anordnungsrecht gemäß § 650 b BGB oder die Vergütungsanpassung gemäß § 650 c BGB ist nach Beginn der Bauausführung nicht erforderlich, dass der Verfügungsgrund glaubhaft gemacht wird, vgl. § 650 d BGB.

 

Wie war es bisher?

Die einstweilige Verfügung spielt sowohl im BGB – als auch im VOB-Vertrag nur im Bereich der Sicherheiten – insbesondere bei der Bauhandwerkersicherungshypothek – eine Rolle.

Erleichterung für die Glaubhaftmachung des Verfügungsgrundes gab es nur bei einer Bauhandwerkersicherungshypothek in § 648 a BGB a. F., § 885 Abs. 1 Satz 2 BGB. Folglich kam der einstweiligen Verfügung bei Streitigkeiten über Nachträgen bislang keine Bedeutung zu.

 

Was gilt ab jetzt?

650 d BGB gibt den Parteien durch eine Erleichterung der Glaubhaftmachung des Verfügungsgrunds die Möglichkeit, Streitigkeiten über das Anordnungsrecht (§ 650 b BGB) oder der Vergütungsanpassung (§ 650 c BGB) im einstweiligen Verfahren vorläufig gerichtlich klären zu lassen. Verfügungsgrund liegt dann vor, wenn die Besorgnis besteht, dass die jeweilige Partei ihre Rechte zu einem späteren Zeitpunkt nicht oder nur wesentlich erschwert durchsetzen könnte. Hieran fehlt es im Bauvertrag regelmäßig. Der Verfügungsgrund wird daher nunmehr widerleglich vermutet, um den Parteien die Möglichkeit zu geben, Fragen zur Leistungsänderung zeitnah klären zu können. § 650 d BGB ist so auszulegen, dass die Vermutung nur dann widerlegt werden kann, wenn der Antragsteller nach Vorliegen der Voraussetzungen des § 650 d BGB bis zur Antragstellung zu lang abwartet. Den Parteien steht die Möglichkeit offen, das Bestehen oder nicht Bestehen eines Anordnungsrechts des Auftraggebers (AG) und die hiermit verbundene Folgefrage sowie die Höhe einer Mehr- oder Mindervergütung des Auftragnehmers (AN) infolge einer Leistungsänderung im Wege der Feststellungsverfügung klären zu lassen. Daneben erhält der AN die Möglichkeit, einen Anspruch auf Abschlagszahlung für eine erbrachte Leistungsänderung im Wege der Leistungsverfügung durchzusetzen, ohne auf einen langwierigen Prozess angewiesen zu sein. Hierzu kann der AN auf die 80 %-Regelung des § 650 c Abs. 3 Satz 1 BGB zurückgreifen. Umgekehrt kann der AG im Wege der einstweiligen Verfügung ein auf diese 80 %-Regelung basierendes Angebot angreifen. Zuständig für die einstweilige Verfügung ist das Gericht der Hauptsache und damit die neuen Baukammern. Gegen eine ergangene Verfügung ist der Widerspruch bzw. die Berufung statthaft. Eine Revision sieht das Prozessrecht nicht vor.

 

Was ist zu beachten?

Dem Richter steht beim Erlass der einstweiligen Verfügung ein Ermessensspielraum zu. Er ist insbesondere nicht an die Anträge der Parteien gebunden und kann über diese mit oder ohne mündliche Verhandlung entscheiden. Die Entscheidung erfolgt auf Basis einer vorläufigen summarischen Prüfung des Sachverhalts. Tatsachen müssen lediglich glaubhaft gemacht werden. Hierzu kann sich der Antragsteller nur präsenter Beweismittel, wie z. B. der eidesstattlichen Versicherung oder des Zeugenbeweises, bedienen. Der Tatbestand des geltend gemachten Anspruchs ist mit den Mitteln der Glaubhaftmachung in vollem Umfang darzulegen. Besteht die Befürchtung, dass die Gegenseite einen Eintrag auf eine einstweilige Verfügung stellen wird, kann sich der potentielle Antragsgegner mit einer Schutzschrift gegen deren Erlass ohne Anhörung schützen. Der AN sollte genau überlegen, ob ein Leistungsantrag ggf. auf Basis der 80 %-Vergütung Erfolg verspricht, da dieser einen positiven Saldo aus den bis dato abgestellten Abschlagsrechnungen erfordert. Es genügt nicht dazutun, dass 80 % eines Angebots geltend gemacht werden. Vielmehr muss ein positiver Abschlagsrechnungssaldo dargelegt werden. Dieses ist beispielsweise von Zurückbehaltungsrechten des AG abhängig.

Sollten Sie Fragen haben, zögern Sie nicht, Kontakt zu uns aufzunehmen. Die Fachanwälte für Bau- und Architektenrecht Helena Jakobs und Alexander Jakobs stehen Ihnen jederzeit mit Rat und Tat zur Verfügung.

Ganz gleich, ob wir Sie als Ihre ausgelagerte Rechtsabteilung unterstützen oder projektweise begleiten: Wir sind Ihre Full-Service-Kanzlei für alle Antworten des Bau- und Architektenrechts.

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Die Kanzlei Jakobs Rechtsanwälte warnt vor Streitpotential bei Nachträgen

Nachträge prägen das tägliche Baugeschäft. Damit sind zusätzliche oder geänderte Leistungen gemeint, die nicht ausdrücklich von den Vertragsunterlagen erfasst, für das Bauvorhaben jedoch unabdingbar sind. Die Ursachen von Nachträgen sind vielfältig und beruhen in den meisten Fällen auf einer nicht ausgereiften Planung zum Zeitpunkt der Bauleistungsvergabe. „Nachträge lösen insbesondere dann Ansprüche auf eine zusätzliche Vergütung aus, wenn die Planungsverantwortung dem Auftraggeber obliegt“, sagt der Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht Alexander Jakobs aus der Kanzlei Jakobs Rechtsanwälte in Warburg. „Daraus resultieren ernst zu nehmende Streitpotentiale“, warnt der Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht.

Dabei halten sowohl das Gesetz als auch die Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen (VOB/B) durchaus geeignete Instrumente zum Umgang mit Nachtragsleistungen bereit. „Die Praxis zeigt jedoch ein ernüchterndes Bild“, so Jakobs. Insbesondere Auftragnehmer nutzen ihm zufolge die bestehenden Möglichkeiten so gut wie nie. Dies basiere überwiegend auf der falschen Vorstellung, den Auftraggeber bei Inanspruchnahme der gegebenen Handlungsmodalitäten zu „verärgern“. In der Konsequenz wird der Bauherr erst sehr spät über die Nachtragsleistungen informiert, oft sogar erst, wenn diese bereits ausgeführt wurden. „Dann sind Streit und langwierige Gerichtsverfahren erst recht vorprogrammiert“, so Jakobs, „und es können weitere unnötige – und vermeidbare – Folgeschwierigkeiten entstehen“.

Kommunikation als Schlüssel

„Das Hauptproblem bei Nachträgen ist eine rechtzeitige, offene und allen voran ehrliche Kommunikation“, unterstreicht Jakobs. Und exakt an diesen Punkt knüpfen auch die vorbeschriebenen Möglichkeiten des Gesetzes und der VOB/B an. Wird ein Nachtrag erkennbar notwendig, muss der Auftragnehmer diesen nur ausführen, wenn der Auftraggeber einen entsprechenden Ausführungsplan mit Leistungsverzeichnis vorlegt. Liegen diese Unterlagen nicht vor, ist der Auftragnehmer in der Ausführung seiner Leistung behindert, sofern er nicht an anderen Bereichen der Baustelle arbeiten kann. All diese Punkte sollten dem Bauherrn rechtzeitig im Rahmen einer VOB/B-konformen Behinderungsanzeige mitgeteilt werden. Eine Verärgerung des Auftraggebers sei durch diese klare Kommunikation nicht zu befürchten, zumal bekanntlich „der Ton die Musik macht“, weiß Jakobs. „Auf dieser Grundlage können die Beteiligten nicht nur den technischen, sondern allen voran auch den preislichen Umfang eines Nachtrags, gemeinsam konstruktiv lösen“, so der erfahrene Baurechtsanwalt. Mit einem solchen Vorgehen lassen sich Fragen der Preisbestimmungsgrundlagen bereits im Keim ersticken. Das ist umso wichtiger, da diese zeitraubendenden und kostenträchtigen Fragen höchstrichterlich bislang nicht vollständig geklärt sind. Auch kann der Auftraggeber durch die frühzeitige und regelkonforme Kommunikation den Planungsverantwortlichen rechtzeitig hinzuziehen und etwaig bestehende Regressansprüche seinerseits absichern.

Nachtträge schon im Bauvertrag regeln

In diesem Sinne sind beide Vertragsparteien gut beraten, schon im anfänglichen Bauvertrag ausgewogene Regelungen zur rechtzeitigen Kommunikation und den Preisbildungsgrundlagen zu treffen. Geht der Bauherr den vorbeschriebenen Weg nicht mit, muss er die – vor allem in monetärer Hinsicht bedeutsamen –Folgen der Behinderungsanzeige tragen. Versäumt hingegen der Auftragnehmer eine rechtzeitige Anzeige, riskiert er nicht nur eine langfristig liquiditätslose Vorleistung. Er übernimmt damit auch unnötig eine nicht geschuldete Planungsverantwortung für die Nachtragsleistungen und den daraus folgenden Konsequenzen. „All das muss nicht sein, denn die Baubeteiligten haben ausreichende Handlungsoptionen, um Nachträge bestmöglich zu organisieren – sie müssen sie nur richtig nutzen“, macht Jakobs deutlich.

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Vor- und Nachteile baubegleitender Planung abwägen

WARBURG – Erst planen, dann bauen – das war früher. Heute ist die sogenannte baubegleitende Planung üblich. Sie bietet allen Beteiligten die Chance, die Bauzeit zu verkürzen. Die HOAI allerdings regelt in Paragraph 3 Abs. 8 das Gegenteil. Wenn baubegleitende Planung gewünscht wird, muss sie also durch entsprechende Regelungen im Vertrag aufgenommen werden, rät Rechtsanwalt Alexander Jakobs aus der Kanzlei Jakobs Rechtsanwälte in Warburg. Der Verweis auf die HOAI bringt in diesem Fall nur Probleme – die vermieden werden sollten und sich durch entsprechende Vertragsgestaltung auch vermeiden lassen. Die baubegleitende Planung ist allerdings nicht nur vorteilhaft. Der öffentliche Auftraggeber muss wissen, dass mit der baubegleitenden Planung auch ernsthafte Risiken verbunden sind. Typische Probleme sind beispielsweise Nachträge, häufig unvermeidliche Folge nicht ausgereifter und aufeinander abgestimmter Planungen. Damit sind dann zwangsläufig immer auch Massenverschiebungen und Änderungen verbunden, die in der Regel einen Teil der durch die baubegleitende Planung eingesparten Bauzeit gleich wieder aufzehren. Auftraggeber müssen das wissen und abwägen, bevor sie sich zu baubegleitender Planung vertraglich verpflichten.

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