Auftragnehmer unzuverlässig: Kostenvorschuss auch ohne Fristsetzung!

Die Geltendmachung eines Kostenvorschussanspruchs durch den Auftraggeber wegen Mängeln setzt grundsätzlich eine ordnungsgemäße, fristbeinhaltende Mängelbeseitigungsaufforderung an den Auftragnehmer voraus. Eine Aufforderung zur Mängelbeseitigung nebst Fristsetzung ist jedoch entbehrlich, wenn das Verhalten des Auftragnehmers von vorneherein zweifelsfrei und endgültig erkennen lässt, dass er einer Aufforderung zur Nacherfüllung nicht nachkommen wird. Einer Aufforderung zur Mängelbeseitigung nebst Fristsetzung bedarf es auch dann nicht, wenn sich der Auftragnehmer bei der Bauausführung derart unzuverlässig und nachlässig verhalten hat, dass dem Auftraggeber die Vornahme der Mängelbeseitigung durch den Auftragnehmer nicht mehr zuzumuten ist. Allein das Vorhandensein einer mangelhaften Leistung begründet in der Regel nicht die Unzumutbarkeit einer Nachbesserung durch den Auftragnehmer. Etwas anderes gilt, wenn in ungewöhnlicher Häufigkeit gegen die anerkannten Regeln der Technik verstoßen wurde, die Verstöße zu gravierenden Mängeln geführt haben und der Auftraggeber deshalb das Vertrauen in die Leistungsfähigkeit des Auftragnehmers endgültig verloren hat, so das KG., KG, Urteil vom 25.02.2022 – 21 U 1099/20; BGH, Beschluss vom 16.11.2022 – VII ZR 69/22 (Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen).

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