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Vergütung kann ohne Abnahme und prüfbare Rechnung fällig werden

Einer Abnahme als Fälligkeitsvoraussetzung für den Vergütungsanspruch des Auftragnehmers bedarf es nicht, wenn der Auftraggeber nicht mehr die Erfüllung des Vertrags verlangt, sondern lediglich noch auf Zahlung gerichtete Gewährleistungsrechte geltend macht und somit ein Abrechnungsverhältnis zwischen den Parteien eingetreten ist. Der Auftraggeber kann sich im VOB-Vertrag außerdem nach Ablauf der vereinbarten Prüffrist nicht mehr auf die fehlende Prüfbarkeit der Schlussrechnung berufen. Darauf weist das OLG Brandenburg in seinem Urteil vom 08.11.2018 hin, OLG Brandenburg, Urteil vom 08.11.2018 – 12 U 25/16.

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Basiswissen zur Abnahme

Die Abnahme ist der Dreh- und Angelpunkt des Bauvertrages. Für den Baujuristen ist klar, was hiermit gemeint ist; für die Baupraxis leider oftmals nicht. Zu viele Halbwahrheiten umgeben noch immer das Thema Abnahme. Um dies zu ändern, klären wir Grundfragen, die jeder Bauunternehmer oder Planer beantworten können sollte, wenn er seine Rechte bestmöglich wahrnehmen möchte.

Was ist die Abnahme?

Die Abnahme ist – nach allgemein gültiger Definition – die Entgegennahme des Bauwerkes und dessen Billigung als im Wesentlichen vertragsgemäß. Anders ausgedrückt, für die Abnahme bedarf es der Übergabe des errichteten Gebäudes an den Auftraggeber sowie dessen Bestätigung, dass damit der Bauvertrag im Wesentlichen ordnungsgemäß erfüllt wurde.

Aus dieser Definition wird bereits deutlich, dass die Abnahme eine Erklärung des Auftraggebers ist; das Mitspracherecht des Auftragnehmers ist begrenzt. Dieser ist vor allem Erklärungsempfänger, mehr aber auch nicht. Dabei sollte er keine Scheu haben, das Abnahmeprotokoll (so es denn eines gibt) zu unterschreiben. Mit der Unterschrift, dies ein weit verbreiteter Irrglaube, erkennt der Auftragnehmer die darin aufgelisteten Mängel nicht an, sondern erklärt lediglich, die Mangelrüge des Auftraggebers zur Kennt­nis zu nehmen. Apropos Mängel im Abnahmeprotokoll: Es gibt kaum ein Abnahme­protokoll, in dem keine Mangelbehauptung des Auftraggebers enthalten ist. Hierdurch behält sich der Auftraggeber seine Rechte in Bezug auf etwaige Abweichungen vom Bausoll vor.

Die Abnahme trennt die Ausführungsphase von der sogenannten Gewährleistungsphase. Nach der Abnahme schuldet der Bauunternehmer lediglich noch die Mangelbeseitigung.

Warum ist die Abnahme so wichtig?

Die Abnahme löst eine Reihe von Rechtsfolgen aus, die vor allem für den Auftragnehmer positiv sind. Das Bauwerk gilt mit Abnahme zunächst einmal als im Wesentlichen vertragsgerecht. Die Vergütungs- und Leistungsgefahr geht auf den Auftraggeber über. Das bedeutet, vor der Abnahme trägt der Auftragnehmer die Gefahr, dass das Bauwerk zufällig untergeht oder sich verschlechtert (beispielsweise abbrennt oder beschädigt wird). Dann muss er seine Leistungen noch einmal erbringen, ohne hierfür eine Vergütung zu erhalten. Nach der Abnahme ist es Sache des Auftraggebers, das Werk vor Beschädigungen zu schützen.

In der Praxis wird vielfach übersehen, dass die Abnahme außerdem Voraussetzung für die Fälligkeit der Vergütung des Auftragnehmers ist. Dieser kann seine Schlussrechnung erst stellen, wenn seine Leistungen abgenommen wurden. Die Abnahme ist letztlich auch der Startschuss für den Lauf der Gewährleistungsfrist. Erst mit der Abnahme beginnt die zumeist fünfjährige Gewährleistungsfrist, in welcher der Auftraggeber auftretende Mängel rügen kann. Dabei gilt im Streitfall vor Gericht (aber nur dort!): Für Mängel, die schon bei Abnahme gerügt werden, trägt der Auftragnehmer die Beweislast dafür, dass diese nicht vorliegen. Mängel, die im Gewährleistungszeitraum auftreten, muss der Auftraggeber beweisen.

Die Abnahmefolgen sind also vor allem für den Auftragnehmer von Vorteil. Dieser sollte ein essentielles Interesse daran haben, nach Fertigstellung seiner Arbeiten den Auftraggeber möglichst umgehend dazu zu bringen, die Abnahme zu erklären. Nur dann verschafft er sich für mögliche Streitigkeiten über seine Schlussrechnung oder über in der Gewährleistungs­phase auftretende Mängel eine gute Position.

Welche Arten der Abnahme gibt es?

Die Frage suggeriert es bereits: Es gibt verschiedene Möglichkeiten, die Abnahme zu erklären – dies kann ausdrücklich, förmlich, konkludent oder mit Hilfe einer gesetzlichen Fiktion erfolgen. Am anschaulichsten ist die Abnahme durch eine ausdrückliche Erklärung des Auftraggebers; diese ist nicht an eine bestimmte Form gebunden, kann also z. B. auch mündlich erfolgen. Dabei kann es nicht schaden, die mundartspezifischen Besonderheiten zu beachten: Was der Rheinländer mit „Dat häste jot jemaat“ zum Ausdruck bringt, ist dem Bayer womöglich nur ein „Basst scho“ wert – beides kann eine Abnahme darstellen.

Der Klassiker ist die förmliche Abnahme, also die gemeinsame Zusammenkunft von Auftraggeber und Auftragnehmer am Ort des Bauvorhabens und die Aufstellung eines Abnahmeprotokolls. Darin gibt der Auftraggeber die Erklärung ab, ob er

  • die Abnahme vorbehaltlos erklärt,
  • die Abnahme unter dem Vorbehalt von Mängeln oder einer Vertragsstrafe erklärt oder
  • die Abnahme verweigert.

Nicht immer kommt – aus welchen Gründen auch immer – eine ausdrückliche oder förmliche Abnahme in Betracht. Dann kann eine Abnahme auch durch schlüssiges Verhalten (konkludent) angenommen werden. Dies ist der Fall, wenn sich aus dem Verhalten des Auftraggebers entnehmen lässt, dass dieser die Leistung als im Wesentlichen vertragsgerecht billigt. Dies kann beispielsweise durch eine vorbehaltlose Zahlung der Schlussrechnung oder durch die rügelose Ingebrauchnahme des Bauwerks erfolgen, allerdings nur dann, wenn sich aus dem Verhalten des Auftraggebers nichts anderes ergibt. Gerade letzteres ist oftmals ein Streitpunkt.

Letztlich kann die Abnahme auch durch eine gesetzliche Fiktion herbeigeführt werden. Bei einem BGB-Bauvertrag gilt ein Bauwerk auch dann als abgenommen, wenn der Auftragnehmer dem Auftraggeber nach Fertigstellung eine angemessene Frist zur Abnahme gesetzt hat und der Auftraggeber die Abnahme nicht innerhalb dieser Frist unter Angabe mindestens eines Mangels (wesentlich oder unwesentlich) verweigert hat, so § 640 Abs. 2 BGB. Ist der Auftraggeber dagegen ein Verbraucher (beispielsweise der klassische „Häuslebauer“), treten diese Rechtsfolgen nur dann ein, wenn der Auftrag­nehmer den Auftraggeber zusammen mit der Aufforderung zur Abnahme auf die Folgen einer nicht erklärten oder ohne Angabe von Mängeln verweigerten Abnahme in Textform hingewiesen hat.

Die VOB/B kennt noch weitere Möglichkeiten der fiktiven Abnahme, nämlich die fiktive Abnahme durch Zeitablauf nach schriftlicher Fertigstellungsmitteilung (§ 12 Abs. 5 Nr. 1 VOB/B) und die fiktive Abnahme durch Zeitablauf nach Beginn der Benutzung (§ 12 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B). Beide Abnahmeformen sind allerdings nur dann möglich, wenn keine wesentlichen Mängel vorliegen (dazu unten mehr).

Wann kann die Abnahme verweigert werden?

Der Auftraggeber kann die Abnahme verweigern, wenn wesentliche Mängel vorliegen. Die Frage, wann ein Mangel wesentlich ist oder nicht, ist einzelfallabhängig und kann nicht mittels Faustformel beantwortet werden. Kriterien hierfür sind der Umfang der Mängel­beseitigungsmaßnahmen, die Höhe der Mängelbeseitigungskosten, die Auswirkungen des Mangels auf die Funktionsfähigkeit der Gesamtbauleistung oder auch das Maß der (ggf. auch nur optischen) Beeinträchtigung. Es bedarf nicht viel Phantasie, dass das Merkmal der Wesentlichkeit oftmals hochstreitig ist.

Was tun, wenn die Abnahme verweigert wird?

Wird die Abnahme durch den Auftraggeber verweigert, sollte der Auftragnehmer auf eine fiktive Abnahme hinwirken und sich beispielsweise die Regelung des § 640 Abs. 2 BGB zu Herzen nehmen, also dem Auftraggeber nach Fertigstellung eine angemessene Frist zur Abnahme setzen und darauf hoffen, dass dieser die Abnahme nicht innerhalb der Frist unter Angabe mindestens eines Mangels verweigert.

Bei einem VOB-Vertrag sollte der Auftragnehmer die beschriebenen Möglichkeiten des § 12 Abs. 5 VOB/B nutzen. Zumindest sollte er den Auftraggeber in Annahmeverzug mit der Erklärung der Abnahme setzen. Hierzu fordert der Auftragnehmer den Auftraggeber schlicht – ohne Fristsetzung – auf, die fertiggestellte Leistung abzunehmen und der Auftraggeber nimmt sie innerhalb der Frist von 12 Werktagen nicht ab (§ 12 Abs. 1 VOB/B). Folge hiervon ist, dass jedenfalls ein Teil der Abnahmewirkungen eintritt. Die Gefahr des zufälligen Untergangs des Bauwerks geht auf den Auftraggeber über. Zudem haftet der Auftragnehmer nur noch für Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit. Verweigert der Auftraggeber unberechtigt die Abnahme (da beispielsweise nur ein unwesentlicher Mangel vorliegt), treten die Abnahmewirkungen im Übrigen trotzdem ein.

Eine weitere Möglichkeit, auf eine verweigerte Abnahme zu reagieren, besteht mittlerweile mit der sog. Zustandsfeststellung des § 650g BGB, der auch für den VOB-Vertrag gilt. Verweigert demnach der Auftraggeber unter Angabe von Mängeln die Abnahme, ist er verpflichtet, an einer gemeinsamen Feststellung des Zustandes des Bauwerkes mitzuwirken. Tut er dies nicht, kann der Auftragnehmer den Zustand auch einseitig feststellen. Ist in der Zustandsfeststellung ein offenkundiger Mangel nicht angegeben, wird vermutet, dass dieser nach der Zustandsfeststellung entstanden und vom Auftraggeber zu vertreten ist. Diese Zustandsfest­stellung ersetzt nicht die Abnahme und hat keine Ausschlusswirkung. Sie dient aber dem Auftragnehmer zur Dokumentation des Zustandes des Bauwerks, um späterem Streit vorzubeugen und ist die Grundlage für eine modifizierte Gefahrtragung. Damit können sich die Vertragsparteien Klarheit darüber verschaffen, ob es sich bei den gerügten Mängeln um wesentliche oder unwesentliche Mängel handelt. Außerdem schützt die Feststellung den Auftragnehmer, wenn das Werk vom Auftraggeber bereits vor der Abnahme genutzt wird.

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Bauvertrag Bauvertrag nach BGB: Keine Mängelrechte vor Abnahme!

Der Besteller kann Mängelrechte nach § 634 BGB grundsätzlich erst nach Abnahme des Werks mit Erfolg geltend machen. Er kann berechtigt sein, Mängelrechte nach § 634 Nr. 2 bis 4 BGB ohne Abnahme geltend zu machen, wenn er nicht mehr die (Nach-)Erfüllung des Vertrags verlangen kann und das Vertragsverhältnis in ein Abrechnungsverhältnis übergegangen ist. Allein das Verlangen eines Vorschusses für die Beseitigung eines Mangels im Wege der Selbstvornahme genügt dafür nicht. In diesem Fall entsteht ein Abrechnungsverhältnis dagegen, wenn der Besteller ausdrücklich oder konkludent zum Ausdruck bringt, unter keinen Umständen mehr mit dem Unternehmer, der ihm das Werk als fertig gestellt zur Abnahme angeboten hat, zusammenarbeiten zu wollen. Das hat der VII. Senat des Bundesgerichtshofs in seinem Urteil vom 19.01.2017 entschieden, BGH, Urteil vom 19.01.2017 – VII ZR 301/13.

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Planer sollten Abnahme zügig vorbereiten

Sechs Monate nach Einzug gilt die Architektenleistung als abgenommen! Dies hat der Bundesgerichtshof in seinem Urteil vom 26.09.2013 (VII ZR 220/12) entschieden. Der BGH geht davon aus, dass der Bauherr nicht nur das Gebäude automatisch abnimmt, wenn er einzieht und sich dann sechs Monate lang nicht rührt, sondern auch die Architektenleistung, wenn er hierzu nichts rügt. Darauf sollten sich Planer allerdings nicht verlassen, so rät die Fachanwältin für Bau- und Architektenrecht Helena Jakobs aus der Kanzlei Jakobs Rechtsanwälte in Warburg. Vor allem, wenn sie nur mit der Planung, nicht aber mit der Bauüberwachung gemäß Leistungsphase 8 HOAI beauftragt wurden. Fachanwältin Jakobs rät den Planern, so bald wie möglich klare Verhältnisse zu schaffen und eine Abschlussbesprechung mit Abnahme anzustreben, statt auf die Baufertigstellung und den Einzug des Bauherrn zu warten. Dies kann sich nämlich erfahrungsgemäß noch einige Zeit hinziehen. In der Zwischenzeit kann der Planer nicht abrechnen, und auch die Verjährungsfrist beginnt entsprechend später.

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Auftraggeber nimmt Leistung des Auftragnehmers nicht ab: Nachunternehmer muss 1,2 Mio. Euro zahlen!

Nimmt der Auftraggeber die Leistung des Auftragnehmers aufgrund einer mangelhaften Nachunternehmerleistung nicht ab, hat der Nachunternehmer dem Auftragnehmer sämtliche über den (direkten) Mangel an der baulichen Anlage hinausgehenden Schäden (hier: Lager-, Wartungs- und Personalkosten in Höhe von 1,2 Mio. Euro) zu ersetzen, wenn der Mangel auf Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit beruht, so das OLG Frankfurt.

OLG Frankfurt, Urteil vom 24.01.2012 – 5 U 76/02; BGH, 11.10.2013 – VIII ZR 35/12

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Die häufigsten Irrtümer im Baurecht

Abnahme, Mängelbeseitigung oder Verjährung – viele Bauherren haben falsche Vorstellungen, wie sie ihre Ansprüche bei den Baufirmen durchsetzen können. Die häufigtsen Irrtümer im Baurecht:

Ansprüche auf Mängelbeseitigung
Ein Einfamilienhaus wird neu gebaut und von der Baufirma dem Bauherrn übergeben. Die Beteiligten fertigen ein Abnahmeprotokoll an, in dem keine Mängel festgehalten werden. Nach Einzug stellt der Bauherr Mängel fest und denkt, aufgrund des Protokolls könne er keine Ansprüche mehr geltend machen. Falsch! Die Ansprüche auf Mängelbeseitigung verjähren erst nach fünf Jahren ab Abnahme.

Baufirma entscheidet über Art und Weise
Obwohl das Haus neu ist, entdeckt der Bauherr zwei handtellergroße Schimmelpilzschäden im Deckenbereich und fordert die Baufirma zu Nachbesserungen auf. Sie schlägt ihm vor, den Schimmel mit Schimmelspray und Malerarbeiten zu beseitigen. Doch damit ist der Bauherr nicht einverstanden. Er verweist auf geltende Richtlinien, wonach der Schimmel dauerhaft nur durch den Abtrag des befallenen Putzes zu beseitigen ist und verweigert den Handwerkern den Zutritt ins Haus. Falsch! Der Bauherr geht ein großes Risiko ein. Die Art der Mängelbeseitigung liegt im Ermessen der Baufirma. Verweigern darf der Bauherr die Nachbesserung nur dann, wenn diese von vornherein völlig ungeeignet ist.

Vertragskündigungen nicht ohne weiteres möglich

Ein Bauherr schließt mit einer Baufirma einen Vertrag nach der Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen – Teil B (VOB/B) ab. Im Laufe der Bauzeit zeigen sich erhebliche Baumängel. Der Hauseigentümer fordert die Baufirma auf, diese zu beseitigen, und setzt eine Frist. Doch die Baufirma reagiert nicht. Der Bauherr meint nun, den Vertrag fristlos kündigen zu können, um eine andere Firma zu beauftragen. Falsch! Die VOB/B sieht vor, dass zusätzlich zur Fristsetzung auch die Kündigung angedroht werden muss. Unterlässt der Bauherr dies, bleibt er auf den Mehrkosten sitzen, die durch das Folgegewerk entstanden sind.

Verjährung von Mängeln
Bei einem zehn Jahre alten Einfamilienhaus läuft seit einigen Monaten Wasser durch die Kellerfenster in das Haus. Ein Sachverständiger stellt fest, dass eine Sperrlage nicht ordnungsgemäß eingebaut worden ist. Die Bauherren fordern die Mängelbeseitigung von der Baufirma. Da sie den Mangel soeben erst entdeckt haben, meinen sie, es handelt sich um einen „versteckten“ Mangel, der nicht verjährt ist. Falsch! Nicht der Tag, an dem der Mangel entdeckt wurde, sondern der Tag, an dem das Haus abgenommen wurde, ist entscheidend. Der Mangel ist verjährt. Nur wenn Mängel arglistig verschwiegen wurden, muss die Baufirma haften.

Auch Mängel in unbenutzten Räumen müssen behoben werden

Ein Dachstuhl eines neu hergestellten Hauses weist Schimmelpilzbefall auf, der aber nicht gesundheitsschädlich ist. Das Dach ist unausgebaut und wird vom Bauherrn nicht einmal zum Abstellen genutzt. Die Baufirma meint, der Mangel müsse nicht behoben werden, zumal keine Gesundheitsgefahren drohen würden. Falsch! Selbst wenn der Dachstuhl nicht genutzt wird, kann der Mangel an sich nicht abgestritten werden. Das Bauunternehmen schuldet seinem Auftraggeber ein Dachgeschoss in einem einwandfreien Zustand.

Geforderte Nachbesserungen müssen verhältnismäßig sein

Die Fassade des neuen Eigenheims ist mit einem Klinkerstein ausgelegt, der leicht unterschiedliche Farbnuancen aufweist. Obwohl die optische Unstimmigkeit objektiv nicht auffallend ist, wertet das der Bauherr als gravierenden optischen Baufehler. Er fordert die Baufirma auf, die Hausfassade nun komplett abzureißen und eine Fassade mit einheitlichen Ziegeln zu liefern. Falsch! Zwar ist das beauftragte Unternehmen prinzipiell zu Nachbesserungen verpflichtet, aber nicht, wenn diese unverhältnismäßig sind und dem Unternehmen ein übermäßiger Mehraufwand entsteht.

Mängel müssen beseitigt werden, auch wenn noch keine Folgen sichtbar sind

Ein Sachverständiger begutachtet den Keller eines neu errichteten Einfamilienhauses. Er stellt fest, dass der Keller zwar trocken, aber die Sperrlage nicht ordnungsgemäß angebracht worden ist. Die Baufirma meint, sie müsse nicht nachbessern, weil der Keller doch trocken sei. Falsch! Nur weil noch keine Folgen aufgetreten sind, bedeutet das für die Baufirma nicht, dass ihr beim Hausbau kein Fehler unterlaufen ist. Ein Mangel liegt trotzdem vor und dieser muss beseitigt werden.

Zur zitierten Webseite…

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Vorschuss oft besser als Schadenersatz

WARBURG – Das passiert privaten Bauherren immer wieder: Kurz nach der Abnahme, beim ersten stärkeren Regen, stellen sie fest – das Dach ist undicht! Sie setzen dem Dachdecker eine Frist zur Nachbesserung, doch dieser lässt die Frist verstreichen und nichts von sich hören. Was kann der Bauherr tun?

„Der Bauherr hat im Grunde zwei Möglichkeiten“, erläutert Rechtsanwalt Alexander Jakobs aus der Kanzlei Jakobs Rechtsanwälte in Warburg. „Zum einen kann er eine andere Firma, also einen so genannten Drittunternehmer, mit der Erstellung eines Angebotes auf Durchführung der Nachbesserungsarbeiten beauftragen. Dessen Kostenvoranschlag beläuft sich dann zum Beispiel auf 10.000 Euro zuzüglich Mehrwertsteuer, also auf insgesamt 11.900 Euro. Der Bauherr kann diesen Betrag jetzt vom gewährleistungspflichtigen Dachdecker verlangen und ihn auf Zahlung des Betrages verklagen. Er macht damit seinen so genannten Vorschussanspruch geltend.“

„Zum anderen kann der Bauherr Schadenersatzansprüche geltend machen“, erklärt der Baurechtler. „Nach Ablauf der dem gewährleistungspflichtigen Dachdecker gesetzten Nachbesserungsfrist kann der Bauherr alternativ zum Vorschuss auch Schadenersatz verlangen. Sein Schaden besteht dann in Höhe der Reparaturkosten. Beschreitet er diesen Weg und verlangt Schadenersatz, dann kann er zunächst nur den Nettobetrag, also 10.000 Euro, geltend machen. Und diesen Betrag muss er voraussichtlich erst einklagen. Die Mehrwertsteuer bekommt er in diesem Falle erst, nachdem er die Rechnung eines Drittunternehmers auch in Höhe der Mehrwertsteuer bezahlt hat.“ Die Kanzlei Jakobs Rechtsanwälte rät: Für Bauherren ist es günstiger, den gewährleistungspflichtigen Unternehmer auf Zahlung von Vorschuss in Anspruch zu nehmen.

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