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Beweisbare Bedenken – Zur Prüfungs- und Hinweispflicht des Auftragnehmers

Baumängel können zurückzuführen sein auf die Leistungsbeschreibung oder auf Anordnungen des Auftragsgebers, auf die von diesem gelieferten oder vorgeschriebenen Stoffe oder Bauteile oder die Beschaffenheit der Vorleistung eines anderen Unternehmers. In diesem Fällen stellt sich regelmäßig die Frage, ob der Auftragnehmer auch für solche Mängel haftet, die letztlich ihre Ursache aus einem anderen Verantwortungsbereich haben. Regelmäßig kommt in diesen Fällen die Bedenken- und Hinweispflicht des Auftragnehmers ins Spiel, um die sich – wie die Praxis immer wieder zeigt – viele Missverständnisse ranken.

Ausgangslage: Verschuldensunabhängige Erfolgshaftung

Die häufig bei Auftragnehmern anzutreffende Auffassung, dass bereits ein Mangel nicht vorliege, wenn nach der Leistungsbeschreibung oder der Anordnung des Auftraggebers gebaut werde, ist bereits im Ausgangspunkt und grundsätzlich falsch. Denn es gilt die verschuldensunabhängigen Erfolgshaftung des Auftragnehmers. Nach der Systematik des Werkvertragsrechts haftet er grundsätzlich auch dann, wenn ihn an dem Mangel kein Verschulden trifft, also vom Grundsatz her auch dann, wenn die Mangelursache (auch) im Verantwortungsbereich des Auftraggebers oder eines Vorunternehmers, auf dessen Werk der Unternehmer aufbaut, liegt (BGH, Urteil vom 08.11.2007 – VII ZR 183/05).

Bei der Enthaftung des Auftragnehmers handelt es sich also um einen Ausnahmetatbestand, dessen Voraussetzungen der Auftragnehmer im Streitfall zu beweise hat. Entsprechend findet sich für die Enthaftung in § 13 Abs. 3 VOB/B folgende Formulierung:

„Ist ein Mangel zurückzuführen auf die Leistungsbeschreibung oder auf Anordnungen des Auftraggebers, auf die von diesem gelieferten oder vorgeschriebenen Stoffe oder Bauteile oder die Beschaffenheit der Vorleistung eines anderen Unternehmers, haftet der Auftragnehmer, es sei denn, er hat die ihm nach § 4 Abs. 3 VOB/B obliegende Mitteilung gemacht.“

Mit dieser Regelung der VOB/B wird zunächst der allgemeine Grundgedanke des Werkvertragsrechts zum Ausdruck gebracht, wonach der Auftragnehmer ungeachtet der Vorgaben durch Auftraggeber und sonstige Baubeteiligte in der Erfolgshaftung ist. § 13 Abs. 3 VOB/B formuliert sodann einen Tatbestand der Haftungsbefreiung. Die Formulierung der Regelung bringt deutlich zum Ausdruck, dass es sich um einen Befreiungstatbestand handelt, dessen Voraussetzungen vom Unternehmer darzulegen und im Streitfall zu beweisen sind (BGH, Urteil vom 08.11.2007 – VII ZR 183/05). Der Auftraggeber muss dagegen nicht beweisen, dass der Mangel aus der Verletzung einer Prüfungs- und Hinweispflicht herzuleiten ist.

Der Auftragnehmer wird somit nur von einer Mangelhaftung frei, wenn

  • ein ordnungsgemäßer Bedenkenhinweis (beweisbar) vorliegt,
  • oder der Auftragnehmer bei gebotener Prüfung die Ungeeignetheit der Planung oder Vorleistung nicht erkannt hat und auch nicht erkennen konnte,
  • oder feststeht, dass der Auftraggeber trotz eines (nicht erfolgten) Bedenkenhinweises auf der Umsetzung seiner Vorgaben bestanden hätte (da dann der Bedenkenhinweis sinnlos gewesen wäre),
  • oder der Auftraggeber nicht aufklärungsbedürftig war, wofür es aber grundsätzlich nicht ausreichend ist, dass der Architekt oder Bauleiter des Auftraggebers den Mangel der Vorleistung kennt.

Prüfpflicht

Nach § 4 Abs. 3 VOB/B hat der Auftragnehmer Bedenken gegen die vorgesehene Art der Ausführung (auch wegen der Sicherung gegen Unfallgefahren), gegen die Güte der vom Auftraggeber gelieferten Stoffe oder Bauteile oder gegen die Leistungen anderer Auftragnehmer dem Auftraggeber unverzüglich – möglichst vor Beginn der Arbeiten – schriftlich mitzuteilen. Diese Regelung ist Ausdruck eines allgemein für das Bauvertragsrechts aus Treu und Glauben abgeleiteten Rechtsgedankens. Sie gilt deshalb grundsätzlich inhaltlich auch im BGB-Bauvertrag (BGH, Urteil vom 14.03.1996 – VII ZR 34/95).

Das setzt voraus, dass der Unternehmer aufgrund seiner Prüfung Bedenken haben musste. Dem kann sich der Unternehmer nicht dadurch entziehen, dass er sich um die Vorgaben des Auftraggebers bzw. die Vorleistung eines Unternehmers nicht kümmert (BGH, Urteil vom 24.6.1963 – VII ZR 10/62) oder mitteilt, dass er keine Kenntnisse und Erfahrungen mit dem ins Auge gefassten Gewerk oder den Baustoffen hat (BGH, Urteil vom 12.5.2005 – VII ZR 45/04). Denn jeder Unternehmer, der seine Arbeit auf der Grundlage von fremden Vorgaben, Planungen oder Vorleistungen auszuführen hat, muss prüfen und gegebenenfalls auch geeignete Erkundigungen einziehen, ob diese Vorgaben, Planungen, Vorarbeiten, Stoffe oder Bauteile eine geeignete Grundlage für sein Werk bieten und keine Eigenschaften besitzen, die den Erfolg seiner Arbeit in Frage stellen können. Der Rahmen dieser Verpflichtung und ihre Grenzen ergeben sich aus dem Grundsatz der Zumutbarkeit, wie sie sich nach den besonderen Umständen des Einzelfalls darstellt (BGH, Urteil vom 23.10.1986 – VII ZR 48/85). Es kommt auf das von dem Unternehmer zu erwartende Fachwissen, die sonstigen Umstände der Vorgaben und Vorleistungen und die Möglichkeiten zur Untersuchung an (BGH, Urteil vom 19.01.1989 – VII ZR 87/88).
Entlastung durch Fachplanung?

Spezialkenntnisse der jeweiligen Fachplaner muss der lediglich ausführende Unternehmer in der Regel nicht haben (OLG Düsseldorf, Urteil vom 10.11.2000 – 22 U 78/00). Allein der Umstand, dass eine Fachplanung vorliegt, entlastet als solcher nicht (OLG München, Urteil vom 19.6.2002 – 27 U 951/01). Die Prüfungspflicht des Unternehmers kann zwar eingeschränkt sein, wenn der fachkundige Bauherr oder seine fachkundigen Erfüllungsgehilfen die notwendige Prüfung selbst vornehmen können oder vorgenommen haben. Aber auch in diesem Fall obliegt dem Unternehmer eine Plausibilitätskontrolle. Der Unternehmer muss vor allem diejenigen Grundlagen der fachspezifischen Planung überprüfen, die auch Grundlage seiner Arbeit sind. Geht die Planung erkennbar von falschen Voraussetzungen aus, hat er Bedenken anzumelden. Gleiches gilt, wenn sich vor Ort Abweichungen von den Grundlagen der Planung ergeben oder die Planung erkennbar in sich widersprüchlich oder lückenhaft (vgl. OLG Naumburg, Urteil vom 29.03.2011 – 9 U 108/10) ist. Der Unternehmer darf sich also auf die Fachplanung nicht verlassen, wenn deren Lücken und Mängel erkennbar sind (BGH, Urteil vom 19.01.1989 – VII ZR 87/88).
Bedenkenhinweispflicht

Die Pflicht, auf Bedenken hinzuweisen, besteht, wenn der Unternehmer die Ungeeignetheit der Vorleistung oder der Anordnung des Unternehmers erkannt hat oder hätte erkennen können.

Nach § 4 Abs. 3 VOB/B hat der Bedenkenhinweis schriftlich zu erfolgen. Damit soll der Warnung besonderer Nachdruck verliehen werden. Die Rechtsprechung hat aber auch eine Haftungsbefreiung für möglich gehalten, wenn die Schriftform nicht eingehalten worden ist, wenn er eindeutig, d. h. inhaltlich klar, vollständig und erschöpfend ist. Die Beweislast dafür, dass Fehlen der der Schriftform ohne Bedeutung war, trägt der Unternehmer (BGH, Urteil vom 22.3.1962 – VII ZR 255/60).

Die Berufung auf einen mündlich erteilten Bedenkenhinweis ist gefährlich: Denn wer im Prozess vorträgt, dass er mündlich Bedenken angemeldet hat, gesteht damit ein, dass er die Fehlerhaftigkeit der Vorleistung oder Planung erkannt hat. Gelingt es dann nicht, den Hinweis an und für sich und mit der nötigen Begründung zu beweisen, kommt eine Haftungsbefreiung nicht mehr in Betracht.
Adressat der Hinweispflicht

Adressat der Hinweispflicht ist stets der Auftraggeber als Vertragspartner. Die in der Praxis immer wieder anzutreffende Auffassung, dass es ausreichend sei, den bauleitenden Architekten des Auftraggebers zu informieren, ist falsch und gefährlich. Zwar kann der Architekt oder Bauleiter eine entsprechende Empfangsvollmacht haben. Im Streitfall ist das aber vom Aufragnehmer zu beweisen. Hier ist es ratsam bereits vor Ausführungsbeginn mit dem Auftraggeber schriftlich (nachweisbar) zu vereinbaren, an wen ggfls. entsprechende Hinweise zu erfolgen haben.

Insbesondere wenn der Bauleiter oder Architekt sich den Bedenkenhinweisen verschließt, muss der Auftragnehmer die Bedenken gegenüber dem Auftraggeber direkt erheben. Das gilt insbesondere für den Fall, dass die Architekten oder Bauleiter für die Planung oder planungsgleiche Anordnung verantwortlich sind, gegen die Bedenken erhoben werden.
Reaktion des Auftraggebers

Nicht selten reagieren Auftraggeber gar nicht auf den erfolgten Bedenkenhinweis. Dann stellt sich für den Auftragnehmer die Frage, wie er verfahren soll. Zwar reicht nach § 4 Abs. 3 VOB/B ein Bedenkenhinweis aus. Damit erschöpft sich aber die Regelung nicht. Denn sie ist Ausdruck eines allgemeinen Rechtsgedankens, der aus Treu und Glauben abgeleitet ist. Es ist deshalb nach Treu und Glauben für den Unternehmer grundsätzlich geboten, eine ablehnende Reaktion abzuwarten. Rührt der Auftraggeber sich nach einer angemessenen Frist nicht, sollte durch Nachfrage geklärt werden, ob trotz der Bedenken weitergearbeitet werden soll. Denn bei verständiger Würdigung des Gesamtverhaltens des Auftraggebers wird der Auftragnehmer gerade nicht davon ausgehen dürfen, dass dieser ein solches Werk wünscht und dessen Schweigen auf den Bedenkenhinweis somit nicht als Einverständnis ansehen können, eine mangelhafte Leistung zu produzieren.

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Auflassung kann nicht an Abnahme geknüpft werden!

Die Klausel in einem Bauträgervertrag, wonach der Bauträger die Auflassung erst erklären muss, wenn der Erwerber das Sonder- und Gemeinschaftseigentum abgenommen hat, benachteiligt den Erwerber unangemessen und ist unwirksam. Auch wenn der Erwerber den geschuldeten Kaufpreis noch nicht vollständig bezahlt hat, kann der Bauträger die Auflassung nicht verweigern, wenn diese Verweigerung nach den Umständen, insbesondere wegen verhältnismäßiger Geringfügigkeit des rückständigen Teils (hier: 2,6% des vereinbarten Kaufpreises), gegen Treu und Glauben verstößt – OLG Karlsruhe, Urteil vom 24.10.2016 – 19 U 172/14; BGH, Beschluss vom 15.03.2017 – VII ZR 292/16.

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BGH stärkt Mieterrechte bei Nebenkosten

Wenn Stromanbieter oder Vermieter extrem hohe Nachforderungen bei den Nebenkosten stellen, müssen sie dafür zuerst Beweise erbringen, bevor der Mieter zahlen muss. Das entschied der Bundesgerichtshof – BGH, Az.: VIII ZR 189/17.

Der Bundesgerichtshof (BGH) hat die Mieterrechte bei extrem hohen Strom- oder Nebenkostenabrechnungen gestärkt. Demnach müssen Mieter im Streit mit Energieversorgern deutlich überhöhte Abrechnungen nicht bezahlen, wenn die „ernsthafte Möglichkeit eines offensichtlichen Fehlers“ des Energieanbieters besteht, entschied das Gericht in einem Urteil. Bei Nachzahlungsforderungen im üblichen Rahmen von einigen hundert Euro müssen Verbraucher aber weiterhin zunächst zahlen und können dann ein Rückforderungsverfahren anstrengen.

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Kostenvorschuss zur Mängelbeseitigung: Auftraggeber muss Mangelhaftigkeit beweisen!

Welche Beschaffenheit das zu erbringende Werk haben soll, also den Inhalt der vertraglichen Vereinbarung, hat derjenige zu beweisen, der sich auf die vertragliche Vereinbarung beruft. Dies ist der Auftraggeber, der Kostenvorschuss zur Mangelbeseitigung verlangt, auch wenn vor der Abnahme grundsätzlich der Auftragnehmer die Mangelfreiheit der erbrachten Leistungen zu beweisen hat. Das hat das OLG Stuttgart am 09.01.2018 entschieden, vgl. OLG Stuttgart, Beschluss vom 09.01.2018 – 10 U 93/17.

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Was ist ein Bauvertrag?

Der im neuen Bauvertragsrecht 2018 geregelte Bauvertrag ist ein Vertrag über die Herstellung, die Wiederherstellung, die Beseitigung oder den Umbau eines Bauwerks, einer Außenanlage oder eines Teils davon. Für den Bauvertrag gelten ergänzend die folgenden Vorschriften dieses Kapitels, vgl. § 650 a Abs. 1 BGB.

Wie war es bisher?

Der Bauvertrag wurde bislang gesetzlich im BGB nicht definiert. Verschiedene Vorschriften verwenden jedoch die Begriffe „Bauwerk“, „Außenanlage“ oder „eines Teils“ davon als Tatbestandsmerkmale.

Nach der ständigen Rechtsprechung des BGH wird unter einem Bauwerk eine unbewegliche, durch Verwendung von Arbeit und Material in Verbindung mit dem Erdboden hergestellte Sache verstanden. Erfasst sind damit nicht nur Gebäude, sondern auch andere von Menschen aus Material geschaffene, in vergleichbarer Weise ortsfest angebrachte Sachen.

Bezüglich einer Außenanlage muss es sich um Arbeiten handeln, die mit Arbeiten an einem Bauwerk vergleichbar sind.

Was gilt ab jetzt?

Die Anwendbarkeit der Vorschriften im § 650 a ff. BGB hing künftig davon ab, dass § 650 a Abs. 1 oder Abs. 2 BGB einschlägig ist.

Die Begriffe „Bauwerk“ und „Außenanlage“ sollen nach dem Willen des Gesetzgebers dabei so zu verstehen sein wie bisher, werden aber ergänzt um die Fallvariante Herstellung, Wiederherstellung, Beseitigung und Umbau.

Abbrucharbeiten (Beseitigung) sind somit im Gegensatz zu früher vom Bauvertragsbegriff ebenfalls mitumfasst.

Den Begriff „Umbau“ will der Gesetzgeber so verstanden wissen, wie in § 2 Abs. 5 HOAI. „Umbauten“ sind danach Umgestaltungen eines vorhandenen Objekts mit wesentlichen Eingriffen in Konstruktion oder Bestand.

Was ist zu beachten?

Nachdem in § 650 a Abs. 1 BGB in allen Varianten (Herstellung/Wiederherstellung/Beseitigung/Umbau) die Bearbeitung eines Teils ausreichend ist, könnten nach dem Wortlaut selbst kleine Reparaturarbeiten zur Annahme eines Bauvertrages führen, denn selbst dann wird z.B. ein Teil eines Bauwerks beseitigt oder wiederhergestellt.

Es ist daher zu erwarten, dass von der Rechtsprechung zusätzlich (umgeschriebene) Kriterien herausgebildet werden, um den Anwendungsbereich des § 650 a Abs. 1 BGB einzuschränken. Denkbar wäre z.B., zu verlangen, dass die Arbeiten für Konstruktion, den Bestand oder den bestimmungsgemäßen Gebrauch von wesentlicher Bedeutung sind.

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§ 650a BGB – Bauvertrag

(1) Ein Bauvertrag ist ein Vertrag über die Herstellung, die Wiederherstellung, die Beseitigung oder den Umbau eines Bauwerks, einer Außenanlage oder eines Teils davon. Für den Bauvertrag gelten ergänzend die folgenden Vorschriften dieses Kapitels.

(2) Ein Vertrag über die Instandhaltung eines Bauwerks ist ein Bauvertrag, wenn das Werk für die Konstruktion, den Bestand oder den bestimmungsgemäßen Gebrauch von wesentlicher Bedeutung ist.

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Ab wann gilt das neue Bauvertragsrecht?

Auf ein Schuldverhältnis, das vor dem 01.01.2018 entstanden ist, finden die Vorschriften dieses Gesetzes, des Bürgerlichen Gesetzbuches und der Verordnung über Abschlagszahlungen bei Bauverträgen in der bis zu diesem Tag geltenden Fassung Anwendung, vgl. EGBGB, Artikel 229, § 39.

Wie war es bisher?

Die §§ 631 ff. BGB galten für alle bis einschließlich 31.12.2017 geschlossene Werkverträge – bei Bauträgerverträgen einschließlich der Abschlags V -, soweit die Bestimmungen nicht durch vertragliche Vereinbarungen zulässig abgeändert wurden.

Was gilt ab jetzt?

Die Anknüpfung des Artikels 229 § 39 EGBGB erfasst die Abwicklung des gesamten Schuldverhältnisses. Voraussetzung ist, dass das Schuldverhältnis bereits vor Ablauf des Jahres tatsächlich „entstanden“ ist.

Der Begriff des Entstehens bedeutet, dass Inhalt und Wirkung des Schuldverhältnisses grundsätzlich nach dem Recht beurteilt werden soll, dass zur Zeit der Verwirklichung seines Entstehens galt.

Nimmt der Geschäftspartner das Angebot an und geht diese Erklärung dem Antragenden spätestens am 31.12.2017 zu, ist das bauvertragliche Schuldverhältnis eindeutig vor dem 01.01.2018 entstanden.

Entsteht das Schuldverhältnis erst nach diesem Stichtag, findet das neue Recht Anwendung.

Was ist zu beachten?

Die oben aufgeführte klare Stichtagsregelung in Artikel 229 § 39 EGBGB wirft Fragen dahingehend auf, wie sich nachträglich ergebende Umstände/Änderungen auswirken.

So wirkt eine Genehmigung wegen fehlender Vertretungsmacht auf den Zeitpunkt des Zugangs der Annahme zurück, vgl. § 184 BGB.

Tritt ein Dritter dem vor dem 01.01.2018 geschlossenen Vertrag bei, so ist auch für ihn das alte Recht maßgeblich. Der Vertrag darf nur nicht in seinem sachlichen Kern geändert werden, vgl. BGH, NJW-RR 2006, 668, Rd.-Ziffer 16.

Probleme wirft jedoch der Stufenvertrag auf, wie er häufig als Architektenvertrag abgeschlossen wird. Hier wird durch Vertragsauslegung zu klären sein, ob bei Vertragsschluss vor dem 01.01.2018 bereits alle Leistungen verbindlich beauftragt sind und lediglich der Zeitpunkt für den Abruf offen ist oder ob sich der Auftraggeber die Annahme für die weiteren Leistungsstufen vorbehalten hat.

Haben die Parteien noch in 2017 einen Rahmenvertrag geschlossen, so gilt:

Er zielt zwar auf eine auf Dauer angelegte Geschäftsverbindung ab, regelt aber nur die Inhalte von Verträgen, die erst zukünftig abzuschließen sind, vgl. BGH, NJW-RR 1992, 977, 978.

Auf diese findet das neue Bauvertragsrecht Anwendung, weil die konkreten Objekte und Maßnahmen erst nach dem Stichtag beauftragt werden.

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Bauvertrag Bauvertrag nach BGB: Keine Mängelrechte vor Abnahme!

Der Besteller kann Mängelrechte nach § 634 BGB grundsätzlich erst nach Abnahme des Werks mit Erfolg geltend machen. Er kann berechtigt sein, Mängelrechte nach § 634 Nr. 2 bis 4 BGB ohne Abnahme geltend zu machen, wenn er nicht mehr die (Nach-)Erfüllung des Vertrags verlangen kann und das Vertragsverhältnis in ein Abrechnungsverhältnis übergegangen ist. Allein das Verlangen eines Vorschusses für die Beseitigung eines Mangels im Wege der Selbstvornahme genügt dafür nicht. In diesem Fall entsteht ein Abrechnungsverhältnis dagegen, wenn der Besteller ausdrücklich oder konkludent zum Ausdruck bringt, unter keinen Umständen mehr mit dem Unternehmer, der ihm das Werk als fertig gestellt zur Abnahme angeboten hat, zusammenarbeiten zu wollen. Das hat der VII. Senat des Bundesgerichtshofs in seinem Urteil vom 19.01.2017 entschieden, BGH, Urteil vom 19.01.2017 – VII ZR 301/13.

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Zum Widerrufsrecht bei außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verbraucherverträgen

Auch bei außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verbraucherverträgen besteht seit dem 13.06.2014 ein Widerrufsrecht (AG Bad Segeberg, Urt. v. 13.04.2015 – Az.: 17 C 230/14).

Die klagenden Verbraucher beauftragten beim verklagten Verbraucher eine Renovierung ihrer Treppe im eigenen Haus und leisteten auch eine Anzahlung. Der Vertragsschluss fand in den Räumlichkeiten der Kläger statt. Dann widerriefen sie den Vertrag und begehrten die Rückzahlung des Vorschusses.

Der Beklagte war der Ansicht, dass kein solches Widerrufsrecht bestehe.

Das Gericht bejahte zunächst das Widerrufsrecht der Kläger. Es handle sich bei dem vorliegenden Vertrag um einen außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verbrauchervertrag. Somit stehe den Klägerin ein Widerrufsrecht zu, vgl. § 312 g Abs.1 BGB.

Wenn somit entweder ein außerhalb von Geschäftsräumen geschlossener Vertrag vorliegt (der Handwerker schließt den Vertrag mit dem Verbraucher in dessen Wohnung) oder ein Fernabsatzvertrag (der Handwerker übersendet ein Angebot per Post, Email oder Fax und erhält es auch per Post, Email oder Fax unterschrieben zurück), hat der Verbraucher ein Widerrufsrecht

Die Folge ist, dass er über dieses Widerrufsrecht belehrt werden muss. Das Widerrufsrecht muss in Textform erfolgen, d.h. dem Verbraucher zu Hause übereicht werden oder bei entsprechenden Angeboten dem Fax oder der Email beigefügt werden.

Bei einer ordnungsgemäßer Widerrufsbelehrung beträgt die Widerrufsfrist für den Verbraucher 14 Tage ab Vertragsschluss. Informiert der Handwerker den Verbraucher nicht ordnungsgemäß über das Widerrufsrecht, endet die Widerrufsfrist 12 Monate und 14 Tage nach Vertragsschluss.

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§ 312g BGB
Widerrufsrecht
(1) Dem Verbraucher steht bei außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen und bei Fernabsatzverträgen ein Widerrufsrecht gemäß § 355 zu.

(2) Das Widerrufsrecht besteht, soweit die Parteien nichts anderes vereinbart haben, nicht bei folgenden Verträgen:
1.
Verträge zur Lieferung von Waren, die nicht vorgefertigt sind und für deren Herstellung eine individuelle Auswahl oder Bestimmung durch den Verbraucher maßgeblich ist oder die eindeutig auf die persönlichen Bedürfnisse des Verbrauchers zugeschnitten sind,

2.
Verträge zur Lieferung von Waren, die schnell verderben können oder deren Verfallsdatum schnell überschritten würde,

3.
Verträge zur Lieferung versiegelter Waren, die aus Gründen des Gesundheitsschutzes oder der Hygiene nicht zur Rückgabe geeignet sind, wenn ihre Versiegelung nach der Lieferung entfernt wurde,

4.
Verträge zur Lieferung von Waren, wenn diese nach der Lieferung auf Grund ihrer Beschaffenheit untrennbar mit anderen Gütern vermischt wurden,

5.
Verträge zur Lieferung alkoholischer Getränke, deren Preis bei Vertragsschluss vereinbart wurde, die aber frühestens 30 Tage nach Vertragsschluss geliefert werden können und deren aktueller Wert von Schwankungen auf dem Markt abhängt, auf die der Unternehmer keinen Einfluss hat,

6.
Verträge zur Lieferung von Ton- oder Videoaufnahmen oder Computersoftware in einer versiegelten Packung, wenn die Versiegelung nach der Lieferung entfernt wurde,

7.
Verträge zur Lieferung von Zeitungen, Zeitschriften oder Illustrierten mit Ausnahme von Abonnement-Verträgen,

8.
Verträge zur Lieferung von Waren oder zur Erbringung von Dienstleistungen, einschließlich Finanzdienstleistungen, deren Preis von Schwankungen auf dem Finanzmarkt abhängt, auf die der Unternehmer keinen Einfluss hat und die innerhalb der Widerrufsfrist auftreten können, insbesondere Dienstleistungen im Zusammenhang mit Aktien, mit Anteilen an offenen Investmentvermögen im Sinne von § 1 Absatz 4 des Kapitalanlagegesetzbuchs und mit anderen handelbaren Wertpapieren, Devisen, Derivaten oder Geldmarktinstrumenten,

9.
vorbehaltlich des Satzes 2 Verträge zur Erbringung von Dienstleistungen in den Bereichen Beherbergung zu anderen Zwecken als zu Wohnzwecken, Beförderung von Waren, Kraftfahrzeugvermietung, Lieferung von Speisen und Getränken sowie zur Erbringung weiterer Dienstleistungen im Zusammenhang mit Freizeitbetätigungen, wenn der Vertrag für die Erbringung einen spezifischen Termin oder Zeitraum vorsieht,

10.
Verträge, die im Rahmen einer Vermarktungsform geschlossen werden, bei der der Unternehmer Verbrauchern, die persönlich anwesend sind oder denen diese Möglichkeit gewährt wird, Waren oder Dienstleistungen anbietet, und zwar in einem vom Versteigerer durchgeführten, auf konkurrierenden Geboten basierenden transparenten Verfahren, bei dem der Bieter, der den Zuschlag erhalten hat, zum Erwerb der Waren oder Dienstleistungen verpflichtet ist (öffentlich zugängliche Versteigerung),

11.
Verträge, bei denen der Verbraucher den Unternehmer ausdrücklich aufgefordert hat, ihn aufzusuchen, um dringende Reparatur- oder Instandhaltungsarbeiten vorzunehmen; dies gilt nicht hinsichtlich weiterer bei dem Besuch erbrachter Dienstleistungen, die der Verbraucher nicht ausdrücklich verlangt hat, oder hinsichtlich solcher bei dem Besuch gelieferter Waren, die bei der Instandhaltung oder Reparatur nicht unbedingt als Ersatzteile benötigt werden,

12.
Verträge zur Erbringung von Wett- und Lotteriedienstleistungen, es sei denn, dass der Verbraucher seine Vertragserklärung telefonisch abgegeben hat oder der Vertrag außerhalb von Geschäftsräumen geschlossen wurde, und

13.
notariell beurkundete Verträge; dies gilt für Fernabsatzverträge über Finanzdienstleistungen nur, wenn der Notar bestätigt, dass die Rechte des Verbrauchers aus § 312d Absatz 2 gewahrt sind.
Die Ausnahme nach Satz 1 Nummer 9 gilt nicht für Verträge über Reiseleistungen nach § 651a, wenn diese außerhalb von Geschäftsräumen geschlossen worden sind, es sei denn, die mündlichen Verhandlungen, auf denen der Vertragsschluss beruht, sind auf vorhergehende Bestellung des Verbrauchers geführt worden.

(3) Das Widerrufsrecht besteht ferner nicht bei Verträgen, bei denen dem Verbraucher bereits auf Grund der §§ 495, 506 bis 513 ein Widerrufsrecht nach § 355 zusteht, und nicht bei außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen, bei denen dem Verbraucher bereits nach § 305 Absatz 1 bis 6 des Kapitalanlagegesetzbuchs ein Widerrufsrecht zusteht.

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Gekauf wie gesehen gilt nicht

In Zeiten knapper Grundstücksgrößen ist der Kauf bestehender Immobilien attraktiv. Die Vorteile liegen auf der Hand: große Grundstücke, attraktive Lage, alter Baumbestand – all das ohne nervenaufreibende Planungs- und Bauphase. Demgegenüber stehen in die Jahre gekommene Gebäude mit möglichen Mängeln. Daher heißt es in den üblichen Kaufverträgen häufig: gekauft wie gesehen. „Wir raten Verkäufern jedoch dringend von solchen pauschalen Klauseln ab“, sagt der Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht Alexander Jakobs aus der Kanzlei Jakobs Rechtsanwälte in Warburg. „Sie sind nicht nur häufig unwirksam, sondern bergen sogar das Risiko für Verkäufer, der arglistigen Täuschung bezichtigt zu werden“, warnt der Fachanwalt.

In den meisten Kaufverträgen für Immobilien stehen heute Klauseln, die jegliche Gewährleistung ausschließen sollen. Verkäufer wollen sich so davor schützen, belangt zu werden, wenn Käufer nach dem Erwerb einen Mangel entdecken. Der angestrebte Nutzen solcher Klauseln kann sich jedoch schnell ins Gegenteil verkehren. „Wenn der Verkäufer den Mangel kennt und nicht offenbart, spricht das Gesetz von Arglist und er haftet er in vollem Umfang“, warnt Jakobs.

Anfechtung wegen Täuschung

Dass das teuer werden kann, weiß der erfahrene Baurechtler aus der täglichen Praxis. Als Beispiel schildert Jakobs den Fall einer 25 Jahre alten Bestandsimmobilie, die vor 25 Jahren gebaut wurde und sich bei Verkauf offenbar in einem guten Zustand befand. „Kaum war die Tinte unter dem Vertrag getrocknet, stellte der Käufer mithilfe eines Sachverständigen fest, dass die Heizung nicht richtig funktionierte, und zwar schon seit einigen Jahren vor Abschluss des Kaufvertrages. Der Verkäufer hatte den Mangel nicht genannt. Es kam zu einer gerichtlichen Auseinandersetzung und der Vertrag wurden wegen arglistiger Täuschung nach § 123 BGB angefochten.“

In einem anderen Fall kam es nach Abschluss des Kaufvertrages im Spätsommer einige Monate später zu übermäßiger Feuchtigkeit im Keller des Hauses. Der eingeschaltete Sachverständige untersuchte die erdberührenden Bereiche und dokumentierte seit Jahren bestehende Ausblühungen. In Folge durchschlagender Nässe war der Keller im Winter regelmäßig feucht. Der Käufer machte Schadensersatz geltend und der Verkäufer musste die Kosten für die Nachbesserung übernehmen.

Die Beispiele zeigen, dass Verkäufer gut daran tun, akribisch Auskunft über den Zustand des zu verkaufenden Hauses zu geben. „Wir empfehlen Verkäufern, immer offen mit Mängeln umzugehen und im Zweifelsfall vor dem Verkauf einen Sachverständigen einzuschalten“, sagt Jakobs. Der entdeckt dann auch Mängel, die nicht sofort erkennbar sind. Dabei gehe es sicher nicht um jeden tropfenden Wasserhahn, um regelmäßige Wassereinbrüche im Keller während der Regenperiode aber schon.In Zeiten knapper Grundstücksgrößen ist der Kauf bestehender Immobilien attraktiv. Die Vorteile liegen auf der Hand: große Grundstücke, attraktive Lage, alter Baumbestand – all das ohne nervenaufreibende Planungs- und Bauphase. Demgegenüber stehen in die Jahre gekommene Gebäude mit möglichen Mängeln. Daher heißt es in den üblichen Kaufverträgen häufig: gekauft wie gesehen. „Wir raten Verkäufern jedoch dringend von solchen pauschalen Klauseln ab“, sagt der Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht Alexander Jakobs. „Sie sind nicht nur häufig unwirksam, sondern bergen sogar das Risiko für Verkäufer, der arglistigen Täuschung bezichtigt zu werden“, warnt Jakobs.

In den meisten Kaufverträgen für Immobilien stehen heute Klauseln, die jegliche Gewährleistung ausschließen sollen. Verkäufer wollen sich so davor schützen, belangt zu werden, wenn Käufer nach dem Erwerb einen Mangel entdecken. Der angestrebte Nutzen solcher Klauseln kann sich jedoch schnell ins Gegenteil verkehren. „Wenn der Verkäufer den Mangel kennt und nicht offenbart, spricht das Gesetz von Arglist und er haftet er in vollem Umfang“, warnt Jakobs.

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Die Kanzlei Jakobs Rechtsanwälte warnt vor Streitpotential bei Nachträgen

Nachträge prägen das tägliche Baugeschäft. Damit sind zusätzliche oder geänderte Leistungen gemeint, die nicht ausdrücklich von den Vertragsunterlagen erfasst, für das Bauvorhaben jedoch unabdingbar sind. Die Ursachen von Nachträgen sind vielfältig und beruhen in den meisten Fällen auf einer nicht ausgereiften Planung zum Zeitpunkt der Bauleistungsvergabe. „Nachträge lösen insbesondere dann Ansprüche auf eine zusätzliche Vergütung aus, wenn die Planungsverantwortung dem Auftraggeber obliegt“, sagt der Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht Alexander Jakobs aus der Kanzlei Jakobs Rechtsanwälte in Warburg. „Daraus resultieren ernst zu nehmende Streitpotentiale“, warnt der Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht.

Dabei halten sowohl das Gesetz als auch die Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen (VOB/B) durchaus geeignete Instrumente zum Umgang mit Nachtragsleistungen bereit. „Die Praxis zeigt jedoch ein ernüchterndes Bild“, so Jakobs. Insbesondere Auftragnehmer nutzen ihm zufolge die bestehenden Möglichkeiten so gut wie nie. Dies basiere überwiegend auf der falschen Vorstellung, den Auftraggeber bei Inanspruchnahme der gegebenen Handlungsmodalitäten zu „verärgern“. In der Konsequenz wird der Bauherr erst sehr spät über die Nachtragsleistungen informiert, oft sogar erst, wenn diese bereits ausgeführt wurden. „Dann sind Streit und langwierige Gerichtsverfahren erst recht vorprogrammiert“, so Jakobs, „und es können weitere unnötige – und vermeidbare – Folgeschwierigkeiten entstehen“.

Kommunikation als Schlüssel

„Das Hauptproblem bei Nachträgen ist eine rechtzeitige, offene und allen voran ehrliche Kommunikation“, unterstreicht Jakobs. Und exakt an diesen Punkt knüpfen auch die vorbeschriebenen Möglichkeiten des Gesetzes und der VOB/B an. Wird ein Nachtrag erkennbar notwendig, muss der Auftragnehmer diesen nur ausführen, wenn der Auftraggeber einen entsprechenden Ausführungsplan mit Leistungsverzeichnis vorlegt. Liegen diese Unterlagen nicht vor, ist der Auftragnehmer in der Ausführung seiner Leistung behindert, sofern er nicht an anderen Bereichen der Baustelle arbeiten kann. All diese Punkte sollten dem Bauherrn rechtzeitig im Rahmen einer VOB/B-konformen Behinderungsanzeige mitgeteilt werden. Eine Verärgerung des Auftraggebers sei durch diese klare Kommunikation nicht zu befürchten, zumal bekanntlich „der Ton die Musik macht“, weiß Jakobs. „Auf dieser Grundlage können die Beteiligten nicht nur den technischen, sondern allen voran auch den preislichen Umfang eines Nachtrags, gemeinsam konstruktiv lösen“, so der erfahrene Baurechtsanwalt. Mit einem solchen Vorgehen lassen sich Fragen der Preisbestimmungsgrundlagen bereits im Keim ersticken. Das ist umso wichtiger, da diese zeitraubendenden und kostenträchtigen Fragen höchstrichterlich bislang nicht vollständig geklärt sind. Auch kann der Auftraggeber durch die frühzeitige und regelkonforme Kommunikation den Planungsverantwortlichen rechtzeitig hinzuziehen und etwaig bestehende Regressansprüche seinerseits absichern.

Nachtträge schon im Bauvertrag regeln

In diesem Sinne sind beide Vertragsparteien gut beraten, schon im anfänglichen Bauvertrag ausgewogene Regelungen zur rechtzeitigen Kommunikation und den Preisbildungsgrundlagen zu treffen. Geht der Bauherr den vorbeschriebenen Weg nicht mit, muss er die – vor allem in monetärer Hinsicht bedeutsamen –Folgen der Behinderungsanzeige tragen. Versäumt hingegen der Auftragnehmer eine rechtzeitige Anzeige, riskiert er nicht nur eine langfristig liquiditätslose Vorleistung. Er übernimmt damit auch unnötig eine nicht geschuldete Planungsverantwortung für die Nachtragsleistungen und den daraus folgenden Konsequenzen. „All das muss nicht sein, denn die Baubeteiligten haben ausreichende Handlungsoptionen, um Nachträge bestmöglich zu organisieren – sie müssen sie nur richtig nutzen“, macht Jakobs deutlich.

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